| 美国务院前国际法顾问：起诉中国，吃撑了吧！ |
| 送交者: 2020年04月05日20:37:06 于 [世界军事论坛] 发送悄悄话 |
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美国务院前国际法顾问：起诉中国，吃撑了吧！
人们往往有将责任归咎于人的冲动是可以理解的，特别是在美国，行政部门在许多方面的反应中明显存在的推卸责任的疏忽，但把这一点重点放在中国反而适得其反。事实上，一名中国律师最近起诉美国和美国政府各部门涉嫌“掩盖”疫情；另一起中国诉讼要求“唐纳德·特朗普总统使用‘中国病毒’一词来描述冠状病毒造成的声誉损害”的赔偿。将责任完全归咎于中国也助长了针对亚裔个人的仇外心理和种族主义。虽然中美两国政府官员不太可能在法庭上面临民事问责，但他们受到舆论法庭的制约。记者、研究人员和积极分子应该继续关注那些行动不真实、不透明，不执行环境和其他法规以保护公众的外国政府。我们还必须同样坚持对美国政府的要求也不能少。 编者按：根据美国约翰斯·霍普金斯大学发布的实时统计数据，截至本文发布时，全球累计确诊1123024例，累计死亡59140例。美国累计确诊278458例，累计死亡7159例。美国已经成为全球新冠病毒感染人数最多的国家。目前，新冠病毒成为全球各国的头号劲敌，在中国为全球抗击新冠病毒做出了积极应对与巨大付出的情况下，在美国至少有四个州的律师已在联邦法院向中国政府及其部门就应对新冠疫情的政府行为提起集团诉讼。在美国系列诉讼案件经本公号及其他自媒体平台披露后，中国法学法律界人士及普通民众皆表达了自己的观点和看法。美国著名国际法学者基梅纳·凯特纳教授（Chimène Keitner，曾担任美国国务院第27届国际法顾问，并担任美国法学会《美国对外关系法（第四次）重述》“主权豁免”章的顾问）在英文网站Just Security发表了专门分析新冠疫情背景下美国法院审理以中国政府为被告的集团诉讼案件的英文文章“Don’t Bother Suing China for Coronavirus”。现将经易波博士翻译后的中文版发在本公号上。 基梅纳·凯特纳教授在该文中认为：任何对外国主权豁免法有实际工作知识的学者或从业人员，只要看一眼关于这些诉讼的头条新闻(就像我一样)，就会立即评估出美国法院没有管辖权的基础。这不禁令人怀疑，究竟是参与诉讼的律师根本不知道有关判例，还是有其他原因？ 需要特别说明的是，本公号及译者发表和翻译美国学者文章的初心只是为了让读者了解美国法学界对系列集团诉讼案件的看法和观点，给关心系列集团诉讼案件的读者提供多方面的信息来源，为国际法研究提供素材，文章中的相关观点并不必然代表本公号和译者的观点，望读者明鉴。
新型冠状病毒的传播造成了巨大的个人，社会和经济损失，这种病毒目前困扰着世界上大多数国家，人们对此多有指责。正如大卫·费德勒上周在“Just Security”网站上所写的那样，正是为了防止此类种疫情造成的最严重危害，世界卫生组织在2005年更新了《国际卫生条例》。美国国内当局也制定了计划，包括乔治·W·布什总统颁布的《2006年国家大流行性流感战略》和巴拉克·奥巴马总统领导下制定的《2016年对高后果性新兴传染病威胁的早期反应手册》。似乎很明显，中国当局未能充分报告和控制这种新疾病的传播，而美国行政部门的反应也很拙劣，带来了高度可预测和致命的后果。私人业者还可能对加剧的不安全工作条件、设备短缺、终止雇用和其他合同以及其他问题所造成的损害承担法律责任，这些问题反过来又将在可预见的将来导致针对保险公司和再保险公司提起的诉讼。除了保护自己的家庭和社区外，律师们还在考虑如何最好地保护他们的客户，并为他们寻求赔偿，这是可以理解的。除了保护自己的家庭和社区外，律师们还在考虑如何最好地保护他们的客户，并为他们寻求赔偿，这是可以理解的。不幸的是，一些律师们似乎选择了一条几乎可以保证不会提供任何有意义的恢复路径：起诉中国。本文解释了为什么以主权豁免为由可以驳回针对中国的诉讼主张，以及其他可能的驳回理由。 一、核心指控迄今为止，引公众关注的两起起诉——一起于3月12日在佛罗里达州立案，另一起于3月23日在内华达州立案都遵循了相同的范式。每起案件的被告都是中华人民共和国、中华人民共和国国家卫生健康委员会、中华人民共和国应急管理部、中华人民共和国民政部、湖北省人民政府和武汉市人民政府。这两起案件都在寻求代表一个全国性范围的“集团”认证。第一个集团包括“所有在美国遭受与新冠病毒爆发有关的伤害、损害和损失的所有个人和法人”以及“在美国的业务因新冠病毒的爆发而受到伤害、损害和损失的所有个人和法人”；第二个集团包括“……除其他因素外，持续承受着与新冠病毒爆发有关的财务/金钱损失和/或损害的美国的所有小型企业。”，两起案件起诉状中的措辞几乎等同，包括一项离奇的诉求，要求对涉嫌在武汉动物市场附近运营的“生物武器实验室”的“超危险活动”承担严格责任。佛罗里达州的起诉状虽然确定了明确的原告，但没有说明他们已经遭受或预期遭受的具体损害；内华达州的起诉状表明，列为原告的小企业们目前正经历着“由于冠状病毒的影响，收入和利润的大幅降低”。根据适用的“集团”认证标准，任何拟议（即赔偿金额不明确，译者注）的“集团”都不可能获得认证。这两份起诉状中都要求未确定的金钱赔偿。佛罗里达州的起诉书旨在要求认证一项禁令救济集团，但没有说明禁令救济的具体内容；内华达州的起诉书省略了禁令救济，但保留了惩罚性的赔偿索求。 二、主权豁免在急于成为第一个提出诉讼的，在这些起诉状中草拟了（几乎相同的）管辖权和法院地内容的律师们似乎从根本上误解了1976年《外国主权豁免法》，该法管辖这些诉讼。 显然，所有被列明的被告都符合为该法第1603（a）条规定的“外国”，该条规定，外国“包括外国的政治分支机构或外国的代理机构或实体工具”。《外国主权豁免法》规定了向外国或其代理或实体工具的送达程序，也包含了其他相关限制，包括明确地将惩罚性赔偿排除在可用的救济范围之外。最根本的是，《外国主权豁免法》规定，除了某些列举的例外情况外，外国享有美国法院民事管辖的豁免权。最高法院的先例判决明显地表明，《外国主权豁免法》为美国法院获得对外国的民事管辖权提供了“唯一的基础”，并提供了“一套关于民事诉讼豁免权主张的全面法律标准”。因而，这些起诉状中提及的受理案件的各联邦法院也要“根据2005年《集团诉讼公平法》（CAFA）和《美国法典》第28章第1332（d）条对本集团诉讼案件具有主题事项管辖权”的建议是不正确的。 《外国主权豁免法》是一项不寻常的法律，因为它规定联邦法院仅仅只有在适用例外的情况下才对外国政府拥有属人和主题事项管辖权（由大卫·斯图尔特撰写的《2013年联邦司法中心外国主权豁免法指南》仍然是一份宝贵的资源）。前述起诉状宣称有两个例外规定可适用：第1605(a)(2)条适用于与美国有充分联系的商业活动的规定和第1605(a)(5)条适用于领土侵权行为的规定。然而，起诉状完全没有具体指出任何中国被告们所从事的相关商业活动，更不用说该活动如何与美国有足够的联系。起诉状唯一提到的是，“根据外国主权豁免法对‘酌情决定行为’的管辖权没有例外，因为被告的行为明显违反了人道、透明度和/或被告的行为被中华人民共和国及其省政府和市政府的国内法律所禁止。起诉状指出，“中华人民共和国承认武汉警方行为不当”，被告利用李文亮医生的被胁迫下所做的虚假陈述“误导国际社会”。这些行为可能是骇人听闻的，甚至可能违反了一些未指明的中国法律。但是，它们无疑是主权行为。此外，即使被告的行为构成侵权行为，第1605(a)(5)条中的例外规定也明确排除了“任何因······引起的索赔，虚假陈述[或]欺骗”以及基于行使或未能行使酌处权的任何索赔。该条款还被统一解释为要求被告的作为或不作为发生在美国境内。(对于感兴趣的人，《对外关系法（第四次）重述》第457条提供了对此例外的最新审视。)。 简言之，任何对外国主权豁免法有实际工作知识的学者或从业人员，只要看一眼关于这些诉讼的头条新闻(就像我一样)，就会立即评估出美国法院没有管辖权的基础。（案件也存在因为没有陈述索赔、不方便法院管辖以及送达或诉状中的其他缺陷而被驳回的理由。） 三、弊大于利这不禁令人怀疑，究竟是参与诉讼的律师根本不知道有关判例，还是有其他原因？提起内华达州诉讼的律师事务所(使用的语言与10天前在佛罗里达州提起的诉讼使用的语言几乎相同)声称，它这样做“部分是为了阐明冠状病毒是如何被允许变成流行病的，并让那些负责任的人采取措施，防止这种规模的流行病再次发生。”如果这是真的，诉讼不是实现这些目标的途径。人们往往有将责任归咎于人的冲动是可以理解的，特别是在美国，行政部门在许多方面的反应中明显存在的推卸责任的疏忽，但把这一点重点放在中国反而适得其反。事实上，一名中国律师最近起诉美国和美国政府各部门涉嫌“掩盖”疫情；另一起中国诉讼要求“唐纳德·特朗普总统使用‘中国病毒’一词来描述冠状病毒造成的声誉损害”的赔偿。将责任完全归咎于中国也助长了针对亚裔个人的仇外心理和种族主义。虽然中美两国政府官员不太可能在法庭上面临民事问责，但他们受到舆论法庭的制约。记者、研究人员和积极分子应该继续关注那些行动不真实、不透明，不执行环境和其他法规以保护公众的外国政府。我们还必须同样坚持对美国政府的要求也不能少。 基梅纳·凯特纳 基梅纳·凯特纳是位于加州旧金山的加州大学黑斯廷斯法学院的“阿尔弗雷德和汉娜·弗洛姆”国际法教授。她的研究专长涵盖国际法、国际民事诉讼、国家安全法和网络法等领域。她曾担任美国国务院第27届国际法顾问，并担任美国法学会《美国对外关系法（第四次）重述》“主权豁免”章的顾问。她还担任过美国国际法学会执行理事会理事和国际法协会个人责任研究小组的联合创始主席。基梅纳·凯特纳在哈佛大学获得历史和文学学士学位，在牛津大学取得国际关系博士学位并获得“罗兹学者”称号。她在耶鲁大学法学院取得法学博士学位并担任“保罗和黛西·索罗斯”研究员。 易波 经济学博士后、法学博士、东南大学法学院副教授、美国康奈尔大学法学院访问学者、美国伍斯特德理工大学访问学者、美国加州大学洛杉矶分校访问学者。 【作者，[美]基梅纳·凯特纳(Chimène Keitner)，译者，易波】 延伸阅读： 中国政府因疫情在美被诉，法院会怎么判？聊聊《外国主权豁免法》的前世今生 2020年3月13日，随着中美在疫情上的“口水战”愈演愈烈，一则起诉状引起了很多关注和热议：一群美国人以疫情影响为由将中国地方政府告上了法庭，要求赔偿因此给他们带来的影响和损失。 就在2020年3月20日，一位武汉的热心市民（同时也是一位律师）也准备在武汉市中级人民法院向美国联邦政府提起诉讼，要求赔偿因美国隐瞒及散布疫情给武汉人民带来的经济及精神损失。 看来媒体上的“口水战”俨然不够过瘾，双方都有热心人士正在转移到法庭的疫情战。这种状况让我觉得更有必要静下心来，从纯法律角度分析下美国这起针对中国政府疫情的集体诉讼。 这到底是一场哗众取宠的闹剧还是利用司法转移视线的“别有用心”？又该如何应对这次诉讼？顺便聊一下该案所涉及到的《外国主权豁免法》的前世今生。 一、原告是谁？又都起诉了谁？本案原告为罗根·阿尔特（Logan Alters）等四名美国佛罗里达州居民及一家注册于佛罗里达州的棒球训练中心。他们代表全美居民向美国佛罗里达州南区联邦地区法院（迈阿密分庭）提起了这项集体诉讼。 该案件由佛罗里达州的一家名为（The Berman Law Group）作为原告代理。据说，在起诉以来，原告的代理律师已经接到数十个希望加入集体诉讼的电话。因此，本案最终的原告人数还有可能继续增加。 涉诉的被告方一共有5个主体，分别是： 国家卫计委、国家应急管理部、国家民政局、湖北省人民政府以及武汉市人民政府。 二、本案的起诉理由和诉求是什么？首先，本案中的五名原告均未感染新冠病毒。原告声称，因为受新冠疫情的爆发影响，原告以及包括原告在内的美国居民遭受到了身心的严重损害。在诉状中主要指出了以下5项具体诉讼理由： （1） 过失行为（Negligence） 原告认为5名被告因过失，导致没有尽到防止疫情爆发及扩散的责任进而波及到美国居民。 （2） 过失致人情绪失落（Negligent Infliction of Emotional Distress） 除了给美国居民带来身体上的痛苦外，该诉状还声称给这些病患和家人带来了精神上的困扰。 （3） 故意致人情绪困扰（Intentional Infliction of Emotional Distress） 认为被告从经济角度考虑，放任病毒向外传播。 （4） 极端高危行为所导致的严格责任（Strict Liability for Conducting Ultrahazardous Activity） 这里指的是所谓的病毒“实验室泄露说”。 （5） 损害公众安宁（Public Nuisance） 病毒给美国人民造成了恐慌。这些诉请基本包括了美国侵权法下故意、过失和严格责任的三大类别。原告基于以上原因，诉请法院判令被告对美国造成的所有经济和非经济损失，以法律所允许的最大限度支付损害赔偿金。 三、本案下一步的司法流程是什么？相信很多人看到上面的诉求肯定特别气愤，这些理由很多都是毫无根据的无稽之谈，甚至不值得一辩。别着急，本案如果真进入法庭程序，可能根本进入不到案件的事实调查。 由于被告并不是普通意义上的普通民事主体，作为外国政府，法院需要在所有的案件程序前首先判定被告是否存在主权豁免的问题。而这正是本案中作为被告极为关键的“武器”。 四、美国《外国主权豁免法》的前世今生平等者之间无管辖权。主权豁免是国际公法下，处理各国交往，维护双方平等国际关系的一项非常重要的准则。每个国家都有其相应适用规则。 美国的主权豁免实践已经有超过200年的历史，最早可追溯至1812年与拿破仑针对一艘商船所有权纠纷的Schooner Exchange v. McFaddon案。 在该案中，马歇尔大法官认为“出于对各方的恩惠和礼让，国际社会已达成一种默契，各国之间相互豁免针对国家主体的某些特定案件的管辖权”。（As a matter of grace and comity,” “the international community had implicitly agreed to waive the exercise of jurisdiction overother sovereigns in certain classes of cases.） 为了这种默契的达成，在此后的150年间，美国都是按照该原则，法院依据政府（主要是美国国务院）的建议来决定具体案件中的外国主权豁免的执行。 在1952年之前，美国一直所奉行的都是完全豁免原则（Foreign Sovereigns Complete Immunity），即主权国家及其财产，无论行为和财产的性质如何，都在其他国家国内法院免受司法管辖（管辖权豁免与案件执行权豁免），除非该国自愿放弃这种豁免。 目前，我国在该问题上也采取的是完全豁免理论。 但随着二战结束后迎来新的国际秩序，美国主权豁免的适用理论也开始悄然变化，采取了更为严格的适用要求。1952年，在美国国务院发给司法部的发出“泰特公函”中 , 阐述了“限制豁免” 的新政策：国家豁免仅针对主权性的公行为(jure imperii),，而不针对私行为(jure gestionis)。这种私行为主要指商业性质和私人性质行为，从而开启了美国的限制豁免主义时代。 该限制豁免原则在1976年进一步通过国会立法完成了法典化，《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA）也因此成为了世界上第一部关于主权豁免的成文法法典。该法案虽经过几十年来最高院案件的判例规则调整，但绝大规则沿用至今。 该法案最重要的影响，是将国家豁免的决定权完全交给了法院，法院不再受国务院的干涉。虽说实践中，法院仍很难完全摆脱政治及外交因素对主权豁免的影响，但政府对主权豁免决定的干涉确实大大减弱。主权豁免由美国由政治与外交问题逐渐转变为法律问题。国务院和政府对个别案件的意见只能以“法院之友”的名义，作为法官裁量的参考因素而非决定因素。 作为中国政府在海外被诉的典型早期案件“湖广铁路债权案”中，美国政府就曾以“法庭之友”身份向法院提交建议。法院最终参考各方因素，撤销了该案针对中国的缺席判决。 了解这一点，其实有助于判断很多情形下，美国政府是否真的可借助司法手段完成其政治意图的惯性思维。 五、外国主体在美被诉，其实是一件非常平常的事情我们平时如果听到如果哪个案件涉及境外国家或地方政府，自然第一反应就是一件大案要案，公众媒体也会对其有着更高的关注度。但其实在美国，涉及境外国家政府的案件却是家常便饭。 尤其在1983年后，最高院在“尼日利亚中央银行案”中首次承认了外国公司也可以在美国法院诉第三国。这使得该类主权豁免案件呈现爆发增长态势。FSIA生效的最初十年间，在美国起诉外国国家的诉讼案件就已超过了2000件。 在2007年的学者统计中，中国在美被诉且涉及主权豁免的案件累积就有23件，其中1980-1989年3件，1990年-1999年5件，2000-2007年就激增到15件。 这些年随着中国国有企业“走出去”战略的实施，中美经济联系的加强，主权豁免尤其在商业活动中的例外争议变得越发突出。 此外，2004年最高院更是在“纳粹劫掠艺术品案” Republic of Austria v. Altmann, 541 U.S. 677 (2004)中，改变了主权豁免中“法不溯及既往”的一般原则。很多年代久远的案件都可能因此适用。整体而言，涉及主权豁免的案件正变得越来越多。 回到这次的“疫情案”，是否是美国别有用心的政客想利用该案在美国造成仇视中国的印象？我觉得单就案件本身的性质来看，该案在美国社会的关注度还是非常低的，至少我个人还没有看到正规媒体对此进行任何报道和宣传。 以此种手段来吸引公众和媒体的眼球，其实大可不必。 六、FSIA的适用主体近年来FSIA很重要的一个司法争议在于主体适格。被告是否属于FSIA所定义的外国政府的概念，有时候是非常显而易见的（例如直接将国家政府作为被告），有时候却很难定夺（往往涉及外国政府的下属及关联机构、国有企业等）。 根据FSIA第1603（b）的规定，在美国法院享有主权豁免的“国家”包括外国国家的地方政府和外国国家的机构或部门。“外国国家的机构或部门”又被定义为同时满足下列条件的实体： (1) 是独立的法人、公司或其它; (2) 是外国国家或地方政府的组成部分, 或者大部分股权或其它所有权权益属于外国国家或地方政府; (3) 非美国公民, 也不依任何第三国法律建立。 本案中的五名被告由于都属于国务院部委以及地方政府，毫无疑问都属于该定义中较为清晰范畴内，因此在主体适格问题上，并无太大争议，符合FSIA的要求。 这里多说一句，之所以提及主体资格问题，主要在于FSIA对中国涉诉主体很大的困扰就在国有企业及其下属企业主体性质的界定。国有企业希望成为主权豁免的适格主体的原因主要还是想利用FSIA避免管辖，并利用FSIA特有的一些诉讼“优惠政策”。 这种法律的不确定性风险，也造成了国有企业在美国从事商业交易的实践中，要么就是在双方协议中主动或被动声明放弃豁免或在管辖和法律适用条款中，约定适用美国法来规避该问题。 七、FSIA下适用的案件与普通民事案件有何区别？若成为了FSIA主权豁免项下的适格主体，对于被告而言，可以有以下几点不同于普通民事案件的特别程序性“优惠政策”： （1）FSIA禁止对主权豁免主体进行惩罚性赔偿； （2）案件应采用无陪审团的审判方式（效率更高，诉讼成本更低）； （3）此类案件必须由联邦法院审理（一般认为联邦法院业务水平更高）； （4）作为被告可以有更长的答辩应诉期限，在送达、判决执行方面都有更为有利于被告的程序性权利。 美国之所以这样设计，我觉得可能也考虑到国际法原则的适用都有对等属性，难保哪一天美国政府不会在其他国家成为被告，程序层面相对优待也是可以理解的。 就像这回，联邦政府不也坐到了武汉中院的被告席（前提是法院受理该案并启动审判程序），对于该案在武汉的后续进展也值得持续关注。 八、FSIA下的商业行为豁免例外光有了豁免主体资格还不行，其中还有重要的一步是，所诉行为不触发FSIA下的例外规定。如果被法院认定被告的行为属于例外情形，那即使具有豁免主体资格，美国法院认为仍对被告行为具有管辖权。主要的例外情形包括“商业行为例外”、“人身损害例外”以及“恐怖主义例外”。 这里勉强能跟本案挂上边的就是原告所主张的“商业行为例外”。 其实原告在诉状中并不避讳FSIA的问题，甚至主动声称提起诉请正是认为被告行为符合FSIA下的商业行为例外规定。要分析该案是否适用FSIA，商业行为可能会成为法院考虑的一个重点。 如果一个主权豁免主体从事的行为与一般普通个体的正常商业行为无异，被告就不能主张FSIA下的豁免权利。该例外一共有三种触发情形： （1）该商业活动发生在美国； （2）美国境内的商业活动与境外的商业活动有充分的联系； （3）在美国境外的商业活动对美国境内产生直接的影响。 对于疫情防控不利的主张，首先该行为发生在武汉，不在美国境内，其次，武汉的防疫也没有美国商业活动的联系，即使说适用第三点，防疫行为很难被称为是一种正常商业行为。 28 U.S.C. § 1603(d).对商业行为（Commercial activity）的定义为“一种正常的商业行为或特别的商业交易”。该行为包括运营一家采矿公司、航空公司或贸易公司。一般而言，如果该行为是以盈利为目的，其性质大概率可以认定为商业属性。 但最高院在Republic of Argentina v. Weltover, Inc.案中也强调，“该行为是否可以认定为商业行为，是否有盈利动机其实并不相关。”更重要的是，无论背后的动机是什么，该主体所从事的行为是否是普通私人主体也可以并且能够实施的。 例如，摩洛哥政府与个人之间签订的为国家提供情报合同，就不属于商业行为的范围。因为国家情报工作并不是普通个体所会从事和交易的活动。 此外，从法院角度，美国法院在适用FSIA“商业行为例外”中一直是采取非常严格的态度，对FSIA条款规则的理解和把握也十分谨慎。在行为本身没有明确指向性的前提下，法院很少支持使用该例外。 在过往涉及到中国主体的判决中，也有很多被告主张不符合“商业行为例外”而得到法院支持的案件。 2006年的仰融夫妇诉辽宁省人民政府案Rong v. Liaoning Province Government, 452 F.3d883, 371 U.S.App.D.C.507 (D.C.Cir., Jul07, 2006)，法院认为辽宁省政府的征收行为是典型的主权行为，不属于商业行为。原告作为一个在美国居住的中国公民，其金钱损失和对华晨中国的控制权丧失也不构成对美国的直接影响。因此判决辽宁省政府行为不构成“商业活动”的主权豁免例外，美国法院对此无管辖权。 在2005年的莫里斯案中MarvinL.MORRIS, Jr., Plaintiff, v.THEPEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA and The Republic of China, Defendants., 2005 WL3824594 (S.D.N.Y., May06, 2005)，美国公民莫里斯拿着自己在古玩市场花几百美金购买的1913年民国政府发行的“五厘进步善后贷款债权”要求我国政府偿还本金1.8亿美元。 虽然法院认定该行为构成商业活动，但只有其购买者国籍一点与美国产生联系，法院不认为其“在美国的要件成立”，该债权的偿付在1939年就已停止，也不能建立行为本身对美国的“直接影响”。 在2019年2月最近一起关于豁免商业例外的最高院案件中（Jam v. International Financial Corporation），虽然该案是针对国际组织的管辖豁免，但最高院在判决中所阐述的理念与FSIA“商业行为例外”相似。 当国际组织（例如IMF与世界银行）作为一般主体在市场从事交易和商业活动时，并不享有完全的管辖权豁免，但如果是在美国境外发生的不法侵害行为（wrongful act）,该行为就不能像FSIA一样属于“商业行为”的范畴。 对商业行为的认定和限制，法院一直是采取较为谨慎的态度，并没有对条文本身做太多的扩大解释。 通过以上分析和对比，本案中列为被告在疫情中的措施或行为本身都是政府治理的主权行为，并不涉及任何“商业行为”性质，也无对美国的直接影响。原告想利用该“商业行为例外”达到规避豁免的目的其实很难达到。 九、该案我们可以置之不理吗？政府会出庭应诉吗？既然我们可能大概率可以依据FSIA的豁免规定确定美国无管辖权，那是否还需要出庭应诉呢？有人可能认为，这样荒诞的诉讼，不值得一辩，更不应派人出庭。 虽然被告不出庭并不能自然认定其放弃主权豁免，也不会对法官就FSIA的判断和分析造成实质性影响，但根据以往的诉讼教训，我认为还是应积极应诉，主张我方的主权豁免，进行有利驳斥。于此同时，在外交上的“主权豁免”交涉也可以同步进行。我们要运用法律途径解决法律问题，避免日后不必要的麻烦。不要忘了曾经所吃过的亏。 1996年，美国一对夫妇因“中国制造”的手枪质量问题将中国政府告上法庭Walters v.Century International Arms, Inc., No. 93 Civ. 5188/5(W.D.Mo. Oct. 22, 1996).，请求对儿子的死亡进行赔偿。 在该案中，中国政府并未出庭应诉，密苏里州西区联邦法院一审做出了缺席审判，判决中国政府赔偿1000万美元。该夫妇在2010年向纽约州南区法院提出执行申请，申请扣留中国工商银行纽约分行等3家银行相应的中国政府财产。虽然说案件几经波折，最后得到了各方相对圆满的解决，但比起执行时可能对相关企业所造成的法律风险影响，不予理睬而导致的缺席判决显然是得不偿失。 根据美国法院过往在涉及FSIA的判决，不应因意识形态等因素担心受到区别对待而一味只通过外外交手段解决问题，更不应消极回避。 十、法院可能会怎么判？被告均为中国政府部门，为FSIA明确规定的具有主权豁免资格的主体。其行为不符合原告所声称的“商业活动例外”，美国对该案无管辖权。 十一、一点思考如果您坚持看到了这里，万分感谢。 今天的分析可能略显冗长和枯燥，大多是法律理论和案件分析。主要目的也是想尽可能地将该案与FSIA所涉及的问题进行梳理，呈现出更全面的信息，也方便大家更好地看待这个当下的时事热点。 其实写这篇文章对于自己也是个学习和整理的过程，如有论述不严谨和错误之处，还请在公众号后台留言指正。 作为一个航空为主的公号，其实谈FSIA除了因为疫情热点本身，也还有一些航空相关的私心。由于主体的特殊性，国际上很多航司往往都有国家背景和国有资本的参与和控制。在美国，但凡涉及境外航司的纠纷和法律争议往往都少不了要谈到FSIA。 今后，找时间为FSIA相关的航空案件再单独开一篇，好好聊聊。 最后分享一段美国威尔逊中心基辛格研究所负责人的一段采访，我觉得特别有感触，大致的意思是： 【“目前两国关系的紧张愈发反映出双方之间的竞争关系，但其中又有很多值得合作的领域可以让双方互惠互利。中美目前都在紧张进行着针对Covid-19疫苗的研发，也分别都取得了一些进展，为何双方不可以共同合作，促进这项工作的进行。两国的很多合作，其实最终受益的将是全世界人民。”】 真心希望双方都能少一分敌意，多一点互信。 也许现在还很难，但要知道，好的律师可以帮忙救火，但不能扑灭焦炭下的火苗。如果将法律视作一种工具，那就大大低估了法治的价值。 |
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