和谈

一个星期前大法官金斯伯格去世的消息公布之后，我心里第一个反应是oh no!

大概很多人都能够想象得到，这几年来她是在让她的生命同时间赛跑。唉，如今，......。其实比起最高法院多一个自由派还是保守派法官来，我更不愿意看到围绕提名、听证过程将这个国家撕裂得更大。因为共和党参议院四年前为了他们的私利而改变规则，如今他们会遵守他们自己定的规则吗？我心里表示怀疑。但是，如果他们这次还要推翻自己，那么他们的人格，民主社会的公正又会遭到何种程度的损害？如果他们一意孤行，那么今后正直、公德又怎么修正？

带着那些担忧，我把我正在收集的有关大法官提名听证的历史材料汇拢起来，当晚发来一个博客。由于时间关系，文章的最后一部分关于麦糠佬的就只能从略了。朋友将我的博文推荐给了《美国华人》公众号，编辑部认为文章很好，他们提了一些修改的意见。我同时也在继续写最后一部分。

程序公正是民主法治最重要的一个环节。如果这个被毁弃，那么民主同专制的区别就是50步笑一百步了。

以下是《围绕大法官提名，究竟谁在破坏民主宪政？》的下半部分：

“在我看来，这次参议院在您（伯克）的‘尸体’上设立了一个新的标准，那就是：当不喜欢候选人意识形态倾向时，多数党可以随心所欲......哪天我们成为多数党时，我们肯定会使用同样的方法（从政治上）来‘杀死’总统对大法官的提名。”

（You happened to be the one who set the new standard that will be applied, in my judgment, by a majority of the senate prospectively. Unfortunately, it got set over your dead body, so to speak, politically. ... We're going to do it when we want to. And when we want to is going to be when the president, whoever he may be, sends up somebody we don't like. And if we don't like the philosophical leaning of the nominee, ...）

1987年11月伯克听证会结束后，肯德基州新晋联邦参议员麦康纳尔（Mitch McConnell）在参议院议事大厅对着摄像机镜头说了上述那番话。麦康纳尔这里扭曲、偷换了不少概念：否决总统提名是宪法赋予参议院的权利，先前已有十个大法官候选人被拒绝；参议院否决伯克不是因为民主党占据多数席位，而是两党议员跨党派投票的结果。不过，当时没有人想到，参院那个新媳妇，在三十年后还真的就熬成了太婆。

2016年是奥巴马任期最后一年。2月13日大法官斯卡利亚突然去世。几个小时后，麦康纳尔办公室对外发布了一个声明。声明说，参议院不会审议奥巴马对最高法院提出的任何候选人进行听证。因为“美国民众应该有权对选择下一任大法官表达自己的看法。所以，在新总统上任之前，我们不会考虑填补这个空缺。” 

那时离开2016年选举还有9个月，离开奥巴马卸任还有11个月。从时间和语气上去看，麦康纳尔对阻止奥巴马最后一年任期提名大法官的事情的决心早已经下了，只不过他当时没有想到四年后会发生同样的情况。否则他可能会在他那个声明里再加一个条件：而且参议院多数党和总统不是同一个党派。这样就能继续遮掩他今天面临的很多虚伪和尴尬。

让我们一起来看看这些年麦康纳尔是怎样一步一步走到权力顶端的，麦佬是肯德基人，1942年出生，43岁时进参议院。刚开始他被认为是实用主义者，是温和派。随着在党内位置逐渐上升，他的立场越来越朝右转。他2002年出任共和党党鞭、2006年晋升为少数党领袖，2015年成为多数党领袖。民主制度以票数来分配权力，多数党领袖又控制该党在参议院的人员安排、全部议题、议程。从那时开始，他第一次品尝到什么是实权的味道。

先让我们回到2009年奥巴马赢了选举刚刚进入白宫，那时共和党在参议院是少数党。少数党没有实际的权力，但是却可以采取不配合姿态。

麦康纳尔那时给共和党参议员们制定的策略是阻扰、破坏，至少延迟奥巴马政府提出的包括健保、年度预算、银行改革等等所有提案、动议和决策。他公开说，作为参议院少数党领袖，接下来的四年里他的首要任务，是要让奥巴马成为“一届总统”。

但是怎么来实现他的这一目标呢？他说，即使奥巴马愿意站在两党分歧的中点来谈合作，我们仍然可以不理他。（"if [Obama is] willing to meet us halfway on some of the biggest issues, it's not inappropriate for us to do business with him."）

这种蛮横表明他麦康纳尔就是决意要美国（政府）好看，要拆奥巴马的台。

他还反复使用参议院“冗长发言”（Filibuster）的议事规则来阻碍参议院正常程序，以此阻止奥巴马对各级联邦法官的提名。“冗长发言”规则是为了保护参议院少数党的权利，但是一旦被滥用，则破坏了多数党的权益和地位。

2013年民主党参议院取消了对联邦法官以下各级法官听证的“冗长发言”规则，但仍然保留了少数党对最高法院法官听证的那部分权利。因为下级法院法官的重要性，远远不及最高法院法官。但这种思考在麦康纳尔眼里完全没有价值。

2020年4月6日，麦康纳尔参议院把60票结束大法官听证的议事规则也取消了。显然，谁动了麦康纳尔的奶酪，他是一定要拆谁家的牲口棚的。

等到2015年共和党成为多数党之后，麦康纳尔立即开始全面隔绝、阻塞总统对联邦各级法官的听证过程。据《纽约时报》报道，奥巴马最后两年里，只有18名地方法院法官和一名上诉法院法官得到确认，这是自杜鲁门（Harry Truman）总统以来最少的一次。 相比之下，老布什（George W. Bush），克林顿（Bill Clinton）和里根任期的最后两年里分别有55至70名地方法院法官、10至15名上诉法院法官得到确认。 同布什政府相比，奥巴马任期结束时，联邦司法职位的空缺数量增加了一倍以上。那么到了特朗普上台以后情况怎么样了呢？

以2017年1月20日至2020年6月24日，由于参议院只需要简单多数就可以通过法官任命案，麦康纳尔以前所未有的速度和效率，填补了从奥巴马任内遗留下来的所有的空缺，在联邦三级法院中一共通过了200名保守立场法官的任命案，平均每个月批准5名联邦法官。如果这是参议院审批总统对法官提名的正常速度，那么奥巴马最后两年里应该有120名法官得以晋级而不是只有19名。

那么这200个法官里面究竟都有些什么样的人呢？

2020年6月18日，法官沃尔克（Justin Walker）成为华盛顿特区联邦巡回上诉法院的法官。沃尔克也是肯塔基人，今年刚刚38岁。高中时曾经以校报记者身份到参议院采访过麦康纳尔，大二时又给麦参议员做实习生，很得麦佬的宠爱。沃尔克从哈佛法学院毕业后，先后在联邦巡回法院、最高法院担任法官助理，2015年落脚在肯塔基路易斯维尔大学法学院，担任副教授。2019年6月被特朗普提名，出任肯塔基联邦地区法院法官。

历史上总统在提名联邦法官前总是要征求美国律师协会（ABA）的意见作为参考。ABA对沃尔克的评分是不够格，因为他严重缺乏法庭审判经历。虽然如此，参议院还是以50对41票通过了他的任命，去年10月底沃尔克走马上任。可是他在联邦地区法院就职不到六个月，真是连板凳还没有坐热，今年4月，再次获得华盛顿特区联邦上诉法院法官的提名——这是被称为美国大法官摇篮，地位仅次于联邦最高法院地方。由于麦康纳尔力推，他过去的实习生因而一年连跳两级。而同时美国还有很多很多法官在基层、上诉法院审理了几百个案子的却原地不动。不过沃尔克法官并不是唯一的例子。

2020年8月12日，特朗普提名一个在佛罗里达大学法学院里教书，今年才33岁女律师蜜泽勒（Kathryn Kimball Mizelle）为联邦佛罗里达中区法院法官。蜜泽勒是一个超级保守派，（ultraconservative ideologue），她的司法理念同当年的伯克法官很相似。在离开法学院后的八年里，她除了担任过几个联邦法官的助手外，还在特朗普的司法部税务部门工作过，但是从来没有出过一次庭。以致于参议院听证会上，她所有能够用来证明自己律师经验的，还是她在法学院当实习生时的两个案例。由于美国律师协会有一个明文规定：一个人至少要有12年律师资格才能被考虑担任联邦法官。这是硬性条件，所以ABA对蜜泽勒的评分也是“不够格”。不过这些在麦康纳尔及特朗普眼里都不是问题。他们相互投桃报李：麦康纳尔只管把年轻、保守、极右法官招募到联邦法院以保证美国法院保守派理念几十年不变。而特朗普本来就没有理念，但是他需要共和党原教旨教徒的支持。

让人惊秫的是，就在金斯伯格大法官去世的那个星期，参议院在两天内批准了六名联邦法官。而在两个星期前，田纳西州一个联邦法官去世才六天，共和党已经推出了接替他的人选。看起来，如今美国政坛右翼正以火箭般的速度扩大他们的影响和权力。特朗普毫不隐讳这一点，他说，他的目标是，在任期结束前，争取有300名保守派法官进入联邦法院。

让我们再回到2016年3月16日，当奥巴马提名大法官加兰（Merrick Garland）后，麦康纳尔的参议院拒绝对加兰提名案采取任何行动，以致提名于2017年1月3日第114届国会结束后失效。四年前麦康纳尔那个“选举年总统没有资格提名大法官”的理由，其实是一个借口，真正的原因则是为了报复，报复87年民主党参议院否决伯克成为大法官的机会。但如果我们今天不带任何偏见和框框，回过头去重新审视伯克听证过程，我们既看不到破坏程序的恶意，也没有人为操纵的嫌疑，一切都符合政坛运作的规则。而且最后是以票数来决定，是跨党派投票的结果，体现了两党的共同意志。包括里根、伯克两个直接当事人在内，他们都平和地接受了被击败的后果，但是参议员麦康纳尔却耿耿于怀，30年后不惜践踏宪政、破坏规则，赤裸裸地阻扰了宪法对总统提名法官参议院举行听证的明文规定。也许有人会认为他这只是为了捍卫保守主义的理念，可是，难道里根、伯克二位的信仰不及麦康纳尔执着和坚定？或者这种报复更多地囿于麦康纳尔个人人品的自私和低劣？

如此看来，我们大概已经找到了根源，知道究竟是谁在破坏民主和宪政了。

2016年夏天特朗普获得了共和党总统提名后，本来不看好特朗普的麦康纳尔无奈地接受了那个现实。他告诉特朗普，基要派（fundamentalism）教会还没有完全接受他这个候选人，原教旨教徒也没有保证在大选时投他的票。不过，如果你现在拿出一个能够让保守派教徒宽慰的法官名单，情况则会改变。特朗普接受了麦康纳尔的这个建议。2016年9月23日，美国右翼社团“联邦党人学会”为特朗普整理了一份名单，其中包括戈萨奇(Neil Gorsuch)。否则特朗普既不会想到这个办法，更无从知道谁是保守派法律人士。

人们常说“选举是会带来后果的”。其中最重要的是总统/国会对法官的提名任命将会对美国未来社会带来深刻的影响。听证会上，法官候选人都会尽量不回答参议员的敏感问题。但是一旦通过听证成为终身法官，他们的意志就会在判决中体现出来。比如今年6月24日刚刚通过听证而出任联邦第五巡回上诉法院法官的威尔逊（Cory Wilson）隔天（25日）就发誓：要立即、全部地推翻1973年美国最高法院关于妇女堕胎权利（Roe v Wade）的判决。

如今，特朗普、麦康纳尔正在联手准备通过特朗普第三个大法官提名。如果11月3日他还能赢得连任，如果共和党参议院继续保持多数党的地位，那么接下来的四年里，通过保守法官，美国社会右翼力量将会做出如下一系列的动作，这包括推翻：

Roe V Wade

中止奥巴马健保计划

扩大枪权

取消平权法案

拆除宗教和政权之间的隔离

清理选举权法案及给特朗普更多的权力，等等

民主制度通过选举产生总统及议员，然后由他们产生各级法官。如果这一切都按照正常程序，今天面临大法官提名听证时就不会有这么大的争议。法平如水，它不仅反映在制定什么样的法律条文上，还包括警察执法的过程，当然更牵涉到什么样的人在法庭上审讯判决。但是自2015年麦康纳尔成为共和党参议院多数党领袖后，他恶意破坏、人为操纵法官听证过程，直接阻扰2016年大法官正常替补程序，将美国推向宪政的危机，这是任何具有公正头脑的人所无法接受的。我们不仅要鼓励民众参加投票，还需要考虑怎样来应付今天的局面，今后怎么去达到新的平衡。这不仅需要手段、更需要智慧。