【文/吳雙】

自2016年英國公投脫歐、特朗普當選美國總統以來，西方世界的“右翼民粹主義”這個詞就經常出現在中國人的視野中，基本態度是反對全球化、產業外包、移民等。既然有“右翼民粹主義”，按道理講，應該有對應的“左翼民粹主義”。

2019年，普林斯頓大學出版社出版了哥倫比亞大學法學院教授卡塔琳娜•皮斯托（Katharina Pistor）的近作The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (《資本的編碼：法律如何製造財富與不平等》)。皮斯托認為，西方世界愈演愈烈的不平等的根源不是外國移民或產業外包，而是資本，尤其是金融資本，因而否定了流行的主張私有產權、去監管的新自由主義。

但批判資本，並不意味着她贊同馬克思主義。她主張，法律在製造資本的過程中扮演了核心角色，法律人是編碼資本的主人（true masters），製造了不平等。皮斯托批判資本，又拒絕階級敘事的立場，在她的同事、哥大歷史系教授亞當•圖茲（Adam Tooze）看來，就是一種“左翼民粹主義”。[1]

本文是一篇簡短的書評。在這個信息爆炸的時代，書評的功能之一，是幫助同行和讀者篩選信息，讓讀者快速把握一本書的大致內容，判斷這本書對自己是否有價值。因此，我首先將簡要介紹本書的內容。同時，一本書往往要放進一個參照系裡，才能看出它相對於已有著作的新意與不足。馬克思主義是本書重點回應的對象，所以，我接下來會簡要評論作者對馬克思主義的處理。

資本=資產+法律編碼

皮斯托指出，當代的貧富差距水平，甚至超過了法國大革命之前的舊制度時代。1980-2017年間，新增財富的分配情況像一個“大象曲線”，頂層1%的人切走了27%的蛋糕，而底層50%的人口只分到12%，不到前者的一半。由此，法治也成了“資本用法律統治”（Capital Rules by Law），嚴重侵蝕了法律和法治的正當性。她認為，馬克思主義和全球化都不能很好地解釋這種現象。要回答當代不平等的根源，就要先搞清楚一個根本問題：資本一開始是怎麼創造出來的？

皮斯托的答案是，資本的本質是一系列法律屬性，資本創造財富的秘訣在於它的法律編碼。具體來說，資本=資產（asset）+法律編碼（legal code）。資產可以是土地、房屋、汽車等實物，也可以是專利、技術知識、金融資產、數據等無形物。從古至今，資產千變萬化，但所有資產都需要法律編碼賦予它們四種法律屬性——優先性（priority）、持續性（durability）、普遍性（universality）、可兌換性（convertibility），才能轉化成資本，獲得創造財富/收益的能力。

簡言之，資產→法律編碼→資本→財富/收益。

優先性很好理解，它本質是對各種權利主張的排序，給某些人優先於其他人的特權。典型的例子就是破產法中的擔保債權和無擔保債權。當債務人破產時，擔保債權人享有優先於無擔保債權人受償的權利。

圖自《華爾街之狼》

持續性則賦予一種優先權在時間上延續的能力，相當於權利的“壽命”，從而允許財富的積累和代際傳承。

普遍性則指前述優先性和持續性不僅適用於法律關係當事人，同時可以對抗其他一切人，是一種對世權，是權利在空間上的延展。

可兌換性，是指這種資產兌換成國家貨幣的能力。對金融資產來說，可兌換性尤其重要，它意味着流動性，可以隨時找到買家。金融投資者一般都追求短期收益，需要及時買進賣出，可兌換性/流動性越好的資產，就越方便找到下家，賣出套利，因而越有投資價值。國家發行的貨幣，就是一種流動性非常好的資產，但私人不能像國家那樣發行貨幣，因此，法律編碼的作用，就是賦予某種金融資產儘可能接近國家貨幣的可兌換性/流動性。

經過法律編碼，一個人就在一段時間內對一個資產擁有了優先權，國家會動用強制力保護你的權利免受其他人侵犯，你可以任意處置，比如兌換成貨幣。這些特質表明，資本天生就離不開國家權力。

皮斯托認為，流行的自由主義老說“私有產權是對國家權力的限制”，但事實恰恰相反，國家自始至終參與了資本和私有財產權的創製，離開了國家，資本主義壓根“無法呼吸”。

然而，資本的法律編碼是一個去中心化、高度碎片化的過程。國家並不控制資本的法律編碼，資產持有者也不像馬克思描述的那樣直接掌控國家政權。在皮斯托看來，真實的過程是，資產持有者僱傭律師，從不同時代、不同國家的法律體系裡尋找有利於自己的補丁，給自己的資產拼湊出一個法律外殼（legal shield），在全球範圍進行金融、稅務、監管套利。用她的話說，這是一個七拼八湊的“法律帝國”。

根據The Code of Capital，幾百年來，資本的外表雖然經歷了深刻的變遷，但其源代碼一直沒變，今天給資本編碼的法律制度，仍然是歐洲封建時代發明的。法律編碼的核心手段，是物權、合同、擔保、信託、公司、破產等法律。勾勒出全書的基本分析框架以後，接下來，皮斯托用這個分析框架分析了幾種不同資產的法律編碼，分別是土地、公司、債務、專門技術。

美迪奇家族與雷曼兄弟

有時候，一個東西的優點，也是它的缺點。皮斯托的專業是公司法和商法，所以這本書有大量高度專業的法律、金融、票據“黑話”，令非專業讀者望而生畏。不過，她講了很多有趣的故事，多少彌補了專業術語帶來的閱讀障礙。

法律編碼的核心功能，是幫助資產持有人創造收益，同時躲避債務、稅收、監管等等損失。從古至今，歐洲人發明了很多法律工具，保護自己的財產免遭債權人的無限追責，比如羅馬人的私產（peculium），英國地主的信託（trust），佛羅倫薩的合夥（partnership system）以及今天的公司（corporate）。

大家一般以為公司是一種生產產品和服務的法律組織，但皮斯托重點分析了公司的另一個功能——資本鑄造廠（capital mint）。她說，現代公司的三個重要功能是充當保護殼（entity shielding）、轉嫁損失（loss shifting）以及“不死之身”（the prospect of immortality），或曰永續經營，公司越來越成為躲避稅收、債權人、監管的法律工具。我們不妨看看美迪奇家族與雷曼兄弟的故事。

美迪奇家族是1434-1530年間統治了佛羅倫薩將近一個世紀的名門望族，業務遍布羅馬、安特衛普、倫敦、布魯日、巴黎等歐洲大城市，涉及紡織、銀行、貿易等。美迪奇家族的法律結構就是當時流行的合夥制。

家族的高級合伙人坐鎮佛羅倫薩，同各地的初級合伙人分別簽訂協議，通常為期5年。高級合伙人提供50%或更多的資本，每個地方的業務單獨經營，賬目獨立，每年至少送交高級合伙人審核一次。營業利潤，初級合伙人扣除自己應得的份額後，上交佛羅倫薩。

1453年，一個商人從美迪奇家族的倫敦分支機構那裡買了一批紡織品，卻跑去布魯日起訴美迪奇家族合同違約，說美迪奇家族是一個完整的整體。他也許覺得布魯日的美迪奇合伙人資產更多，或者在布魯日起訴更容易勝訴。法庭最終判他敗訴，理由是同他簽訂合同的是倫敦的初級合伙人，應該首先由倫敦的初級合伙人賠償他的損失。

美迪奇家族是1434-1530年間統治了佛羅倫薩將近一個世紀的名門望族，圖自《美第奇家族》。

美迪奇家族的法律結構，類似輪船的水密隔艙，各地的業務相互獨立，哪怕某地的業務出了問題，也僅限於當地的一條業務線，不會波及家族和其他業務線。以今人後見之明的眼光看，與現代公司相比，美迪奇家族的合夥制只是一種弱化版的“資本鑄造廠”。雷曼兄弟的法律結構高度類似美迪奇家族，但精緻得多，是現代公司作為“資本鑄造廠”功能的極致化身。

雷曼兄弟在全球26個司法管轄區設立了209個下屬公司，此外還有數百家特殊目的實體（special-purpose vehicle）。

他們的玩法是，由於子公司信用有限，如果子公司自己出去借錢，肯定借不了很多，於是母公司給他們擔保，因此子公司就能借到更多的錢。但母公司給子公司的擔保形式是合同，這樣一來，母公司的股東就繼續受有限責任的保護，不用承擔子公司的債務風險。

同時，母公司也用自己在子公司的股份作為抵押，出去借錢。這樣一來，雷曼兄弟的母公司與下屬機構，經由債務，構成了一個極其錯綜複雜的網絡，槓桿率驚人。

在雷曼兄弟的法律結構中，母公司的股東是最大的受益人。他們可以通過分紅、出售股份得到母、子公司的收益，同時有限責任又保護他們免於承擔子公司的債務。即便市場已經開始蕭條，母公司股東的分紅依然不受影響，破產前兩年，雷曼兄弟給股東分了6.31億美元。這還算少的，同一時期，花旗、摩根大通、富國，分別給股東分了160億、110億、100億美元。

然而，雷曼兄弟這種相互擔保、重複抵押的玩法，將槓桿率推高到不可思議的程度，根本不可能持續。等到危機終於爆發時，股東、高管拿錢走人，損失卻轉嫁給債權人、雇員、公眾，最後由政府用納稅人的錢給他們收拾爛攤子。雷曼兄弟的債權人，每投資1美元，只能收回21美分。

事實上，雷曼兄弟的玩法並不新鮮，19世紀中期法國人早就玩過這種套路。1852年，一幫法國人遊說政府，拿到銀行業牌照，成立了信貸公司Crédit Mobilier。創始人個人擔保，募集6000萬法郎，實際只到賬了3000萬。然後又吸收了1.2億存款，發行債券募集到6億，這些錢本質都是債務。他們拿這些錢/債務去投資法國和整個歐洲各種基礎設施項目，入股鐵路、運河、公路、採礦公司，然後繼續拿這些股份作為擔保，發行債券籌新錢。

而且，Crédit Mobilier分給股東超高的紅利，一為了推高股價，二吸引新的投資者。 但是，他們投資的基礎設施都是長期項目，收益率註定不會很高，這個遊戲根本不可能長期玩下去，本質就是龐氏騙局，借新還舊，擊鼓傳花。等到投資者發現不對勁，要求退出時，已經來不及了。最後，法國央行不得不出手收拾了Crédit Mobilier留下的爛攤子。早在這家公司破產前10年，馬克思就在《紐約論壇報》上發文章，預言Crédit Mobilier的遊戲註定玩不下去，恐怕免不了要皇帝給他們兜底。

不平等與法律人

那麼，法律又如何製造了不平等呢？美迪奇家族與雷曼兄弟的例子，已經揭示了法律製造不平等的核心機制——資產持有人利用法律，高槓桿套利，同時躲避債務、稅收、監管，賺得盆滿缽滿，債權人、投資者、公眾卻損失慘重。

事實上，選擇哪種資產進行法律編碼的時候，就已經存在不平等了。皮斯托指出，在資本主義制度下，不是每個主張權利的人都是平等的，套用喬治•奧威爾Animal Farm (《動物莊園》) 中那句著名的話：人人平等，但有的人比其他人更平等。

法律編碼本身只是工具，它可以用來滿足私人追求財富最大化的願望，也可以保護集體財產和可持續發展。到底優先保護哪個，就體現了傾向性。典型的例子是歐洲殖民者的私有財產權與美洲原住民的集體土地權利之間的衝突。

皮斯托回顧了英國法律史，認為“絕對的私有財產權”很大程度上是圈地運動的產物。後來，英國殖民者去了美洲，遇到原住民，而那些原住民根本沒有什麼絕對的私有財產權觀念。儘管英國王室宣稱對殖民地擁有領土主權，但依然經常與原住民訂立條約，換言之，英國王室承認領土主權不能自動取消原住民的私有土地權利。

麻煩的是，英國王室根本無力約束那些發財心切的殖民者，他們不擇手段坑蒙拐騙印第安人的土地，很多爭執鬧上法庭。原住民說，我只授予你使用的權利。殖民者則說，我發現、改良了土地，所以有絕對的私有財產權。這就是所謂的“發現學說”（discovery doctrine），它最經典的表述是1823年美國聯邦最高法院的Johnson v. M'Intosh案。

在殖民者設立的法庭上同殖民者講道理，結局可想而知，殖民者私有土地財產權的訴求最終勝利。於是，發現和改良取代了先占，成為殖民者取消印第安人土地權利，奪得印第安人土地的核心理由。這就是所謂的“通過法律的征服”（conquests by law）——殖民也要符合基本法。拿到了土地，殖民者就可以通過耕種、抵押貸款等方法，賺取私人收益了，而印第安人的死活則無人問津。

法律編碼，實際上賦予了某些人、某些資產比其他人、其他資產更強的創造收益、積累財富的優先權，是一種“囂張的特權”（exorbitant privilege）。那些獲得特權的資產持有者許諾說，我們會做大蛋糕，然後通過“涓滴效應”，惠及所有人。

但實際上，資本的收益根本不會向下流動，基本上全部被上層資本家收割了，而且他們發明了各種法律工具，逃避監管和稅收，大大加劇了不平等。法律本來是民主國家自治的公器，卻被私人資產持有者拿來謀取私利，嚴重損害了法律和法治的正當性。

而法律人在此過程中扮演了不甚光彩的角色。在皮斯托看來，認為律師只是給資本提供法律服務的“打工人”，低估了律師的角色。大部分律師確實只是服務客戶的打工人，但少部分律師發明精巧的法律工具，同資產持有者一道製造了資本，他們是資本編碼的主人，比如發明了“毒藥丸”（Poison Pill）的律師馬丁•利普頓。

圖自《無證之罪》

這些律師一般畢業於精英法學院，熟悉各國法律，不光利用已有的法律，還創造新法，給客戶設計法律結構和金融資產，規避各種監管和風險。在此過程中，法律人也從資本編碼的盛宴中分一杯羹，律所的規模大大擴張，錢包也越來越鼓。

如何解決愈演愈烈的不平等呢？皮斯托主張奪回對資本編碼過程的控制權。她開出的藥方，包括停止給資本各種特權、防止資本挑選各國法律、不保護投機性合同、各國之間減少監管競爭以及改革法學教育，讓法學畢業生不那麼急着賺錢還學貸。

馬克思的幽靈

綜觀全書，激發皮斯托思考和寫作的明顯是2008年金融危機以及歐美世界最近幾十年過度金融化導致的貧富差距，但她的抱負卻不止於當下，而是解釋一般性的資本主義不平等現象。她的主張，本質上屬於“從資本家手中拯救資本主義”，有助於反思主流的自由主義敘事，但她對資本主義不平等的解釋，似乎仍然存在很大缺陷。

皮斯托的分析主要集中於分配領域，而不關心生產領域。今年4月，她發了一條推特，大意是，今天，資本發財的秘訣是債務融資，像雷曼兄弟那樣，用債權、股份等去抵押借錢，然後押寶中央銀行會在出紕漏的時候兜底——都2020年了，誰還去剝削勞動力啊，太老土了吧！言下之意，資本只要玩金融投機的“錢生錢”遊戲，就能致富。

皮斯托的推特：都2020年了，誰還去剝削勞動力啊，太老土了吧！

在《資本的編碼》中，皮斯托把金融業的“資本鑄造”（capital minting）比作“鍊金術”，諷刺他們企圖無中生有。問題是，她說資本不需要剝削勞動力，光靠金融投機就能創造財富，恰恰是她諷刺的“鍊金術”。

沒錯，現代金融業已經遠離了生產，看起來好像可以錢生錢。產業資本需要購買機器、廠房、原料，僱傭勞動力，出售商品或服務，才能賺得利潤。而金融資本省略了生產、流通等中間環節，只要在電腦上敲幾下鍵盤交易資產，就能賺取佣金、分紅，資本與生產過程的聯繫看似消失了。

可是，金融業的收益和回報不是天上掉下來的，它歸根結底必須依託某種能產生收益的實體經濟項目，而這種實體經濟項目，必然涉及生產，因而涉及剝削勞動力。

恩格斯在1893年1月致奧古斯特•倍倍爾的信中說：“交易所並不是資產者剝削工人的機構，而是他們自己相互剝削的機構；在交易所里轉手的剩餘價值是已經存在的剩餘價值，是過去剝削工人的產物。只有在這種剝削完成後，剩餘價值才能為交易所里的爾虞我詐效勞。”[2]

我們不否認皮斯托思考的真誠，但她如果不願意正視資本主義不平等的根源是金融業脫離生產過度擴張以及生產領域對勞動力的剝削，那這種思考註定只是隔靴搔癢。

注釋：

[1] Adam Tooze, How ‘Big Law’ Makes Big Money, The New York Review of Books, February 13, 2020 issue.

[2]《馬克思恩格斯全集》（第39卷），北京：人民出版社1974年版，第13頁。