近期，LV诉茉莉奶白商标侵权、获赔上千万这个案子，舆情反响非常强烈。
当然，这不是骂几个法官或法律人是汉奸就能解决的，从看似丝滑、足以交叉验证的法律条文与流程中，背后涉及到了经济、政治、文化、内外资直到程序合规与实质正义问题，并且已经不只是LV一家的问题。是值得解剖麻雀，拆解研究的。
这不仅是为如今这一个案子，还为了如何更好地应对后面的大量案子。
因为判决书全文还没公开，以下仅以目前可获得的公开信息作为论据。
一、法律层面上，茉莉奶白确实有责任
首先，咱要明确，从程序上说，茉莉奶白绝不是白莲花，他反而在操作中存在着不小的瑕疵，其商标送审被国家知识产权局屡屡驳回。
有分析人士指出，当时在做商标是否容易导致混淆的鉴定中，不排除已经引证过同类商标中已经包括了LV的logo。
在未获批准的情况下，茉莉奶白依然将商标大规模使用，这就给别人开了口子。
当然，我们要看到，商标问题上的摩擦，并不是茉莉奶白独有的，大家都习惯大面积注册一个，也会出现各种理由的被驳回，这种驳回可能不影响商标在市场上的实际使用。
仅拿霸王茶姬做个例子，同类企业和案例车载斗量。
这个事情本来在商家和审核之间是有一定的模糊空间，但是LV的起诉，拉入了法院，打破了本可以模糊的平静。
架不住一上秤就有千斤重，在侵权应诉中，既然之前的商标已经被驳回，理由还很可能就涉及到商标不够显著、易与他人混淆，又叠加驳回后依旧大面积使用商标，因此在诉讼中的吃亏就可想而知了。
因此，从当前的法律制度来说，茉莉奶白的行为有理由被判定为主观恶意，并大大加重情节认定与判罚的严重程度。
二、可是，就能因此支持LV的诉求吗？
这次据说LV提交给了法庭多组商标，证明侵权了，具体哪几个商标我还没看到，就以当前双方大范围使用的图案来看。
对比下图，我们很明显能发现，两个商标还是存在着一定的区别。茉莉奶白的花瓣显得更为对称和圆润，并且花蕊内部形状与LV明显不同。
当然，图形商标的保护并不要求被诉标识与注册商标完全一致。
但问题就在于，现有报道可以看出，受理此案的苏州中级人民法院已经指出了，LV注册商标“有独有的线条弧度、交叉比例，长期使用形成一定辨识度”。
那如果报道属实，既然是你判的这么细，又是比弧度又是比交叉，那也就架不住舆论现在也要对两个商标来做细致的比对，来看看LV的图案，难道真有那么独有？
有这么独有吗？
所以我都开玩笑，如果这也能给判成是抄袭，我先举报LV抄袭了德国纳粹元帅杖的图案设计，因为都是十字纹与圆弧状图案的排列组合，两两交叉
三、LV对于起诉地点的选择
也正因此，宣判的苏州中级人民法院遭遇的舆情冲击可想而知。
由此又带出一个问题：为什么由它来敲下了这记法槌？
目前这个案子的全名已经公开了，叫“路易威登马利蒂（即LV）诉深圳市茉莉奶白餐饮管理有限公司及吴中经济开发区东侠饮品店商标侵权纠纷案”。
原告LV在法国，主被告茉莉奶白在深圳，次被告才在苏州。
根据我国《民事诉讼法》规定，多被告案件中原告可任选一个被告所在地的法院起诉。
那么LV为啥一开始就选择了在苏州发起诉讼？
这就不得不说到苏州有着自己的特色，作为全国GDP最强的地级市、苏州工业园区所在地，苏州外资密度那是相当地高，集聚外资总部企业238家、外资研发中心317家，仅苏州工业园区就累计引进外资项目超5200个。
经济基础决定上层建筑，大量涉外经济活动也让苏州成为了我国知识产权保护的先行者。苏州中级人民法院内设苏州知识产权法庭，是我国首批知识产权法庭之一。
苏州法院在此之前，也已有多起维护外商免遭侵权的判例（图5、图6），据说对于外商大企业的诉讼，重视程度还更高，判决效率也是杠杠的。
这本是苏州引以为傲的名片，也成为了LV发起诉讼的选择。
四、他山之石：辨识度到底怎么认？
当然，上文的比较已经是在已知舆情披露的信息里，揪着细节做PK。苏州中院照样可以退回法条里面，重申商标侵权案不是非要侵权人的商标一模一样。
可是我们要知其然知其所以然，比对商标到底有没有相仿的目的，到底是什么？
其实如上图所示，重点是在后半句：消费者是否可能产生误认？
那么如何来鉴定“误认”与否。这些天不少朋友都举了很多LV败诉的国际判例，有的是被告厂家只截取了LV商标的一个，有被认为是传统文化民俗可以被豁免，也有是通用常见元素单个企业无权独占。
我这里想举个我在近期报道里几乎没看到、但是尤为典型的案例，发生在将近20年前的拉斯维加斯。
一个做宠物玩具的公司，在给狗狗的玩具上，几乎复刻了LV完整的商标图案，也使用了包包造型，商品名字叫Chewy Vuiton，简称CV。
并且被告企业也承认，自己的logo就是模仿了LV的商标。
该企业的产品。这形状和logo，一看就会让人联想到LV。
就这样，LV在美国，从地方法院一直上诉到第四巡回法庭，最后还是败诉了。
我把判决书找了出来研读了一遍，看得那叫一个拍案叫绝+五味杂陈。
这个真是别人家的宣判
首先说格局上，美国法院狠狠拉了一波价值。
你LV不是一般的商品，你是一个世界知名品牌。正因为你全球驰名，所以要让阿猫阿狗来和你混淆，那是很难的。
原话叫：
由于驰名商标特别强大且独特，恶搞不太可能削弱该商标的独特性（ because the famous mark is particularly strong and distinctive, it becomes more likely that a parody will not impair the distinctiveness of the mark. ）。
这背后其实也有很深的用意，那就是简单几何图案的商标很容易会在市场上互相重叠，那么大企业有强大的能力去搜集市场案例、组织强大的法律团队去攻击中小企业乃至个体户，而后者对大企业是没有防御的。那么是不是就让大企业这么无穷无尽地起诉下去？
就说LV，咱看看它几年内在咱国内发起了多少起诉吧？
还不止内地的鸭血粉丝汤，连咱香港的剃头师傅都收到律师函了。
那就回到事情的本源：小商小贩小厂家在商标上的相似乃至重合，会不会干扰到市场对大企业商标的认知？
答案不言自明。
当然，在判决书里，美国法院也表示，不会因此一味站在小商小贩那里，觉得他们天然就能照抄大企业的商标，如果无底线抄袭，一样还是仿冒剽窃。
那么重点就在于，有没有抄袭。
美国法院认为，被告宠物玩具店没有抄袭，因为：
它生产的是宠物玩具，和LV不是一个赛道；
它的材质是绒毛，手感毛茸茸，怎么摸都和LV不一样；
它的颜色五颜六色，和LV不是一个视觉感；
它的用途是给狗狗爪子挠、牙齿咬，看不出LV的包包也会被推广到这个赛道。
最重要的是，它的价格很便宜，一个才20美元，和LV动辄几个几十个w的产品，完全不在一个层次的市场。
连带着销售渠道也就不一样了。
原话是：
“销售这些品牌的各个零售店几乎没有重叠。在广告方面也是如此，重叠几乎不存在。”（ there is little overlap in the individual retail stores selling the brands. Likewise with respect to advertising, there is little or no overlap）
LV不是特别喜欢说自己定位给“高净值人群”吗？
甚至有江湖传闻，说LV内部电话会管岁入300万以下都是“无收入群体”
对于这条小道消息，LV是坚决否认，但大家都觉得，这才是那个熟悉的LV。
这一刻，它的宣称、它的腔调，成为了它对自己诉讼最佳的反驳。
那么，既然不是抄袭，被告的行为又叫什么？
常看我专栏文章的朋友都会发现，美国人是很喜欢给事情定一个概念、安上一个标签，以便师出有名。
美国法院也给这家宠物玩具店的行为做了一个定义——Parody，搞怪、恶搞的意思，后来这事儿还有了个信达雅的中文翻译，叫“商标戏仿”。
既然不会让消费者搞混这两个品牌，那当然不叫抄袭，而叫“戏仿”咯。
法院如是写到：
“一个知名商标的强大，能够让消费者立刻认出它被恶搞了，同时也能识别出商标在恶搞的趣味或辛辣中所产生的变化。”（the strength of a famous mark allows consumers immediately to perceive the target of the parody, while simultaneously allowing them to recognize the changes to the mark that make the parody funny or biting. ）
还有句话特别有意思，我都想着信达雅一把，最后决定翻译成八个字：
是耶非耶，乃一戏耶（it is the original, but also that it is not the original and is instead a parody.）
美国人甚至还在判决书里委婉地规劝LV别闹了，因为一个差异化赛道的成功山寨，反而会让它的商标“破壁”，变得更有辨识度。
——咱小公司还免费帮你多打了广告，你就偷着乐吧，咋还起诉上了？
看到这一段，我突然想到当年《无极》与《一个馒头引发的血案》那场撕扯了，事后复盘，从营销学角度讲，陈大导演但凡宽容一点，会不会反而能给剧情口碑平平的电影，多一个另辟蹊径、宣发破圈的机会？
没看过馒头血案的朋友一定要找来看一下，那是我们的恶搞鼻祖，和这个案子的气质极其相通。
面对美国法院如此这番的拆解大法，LV的懵圈状态可想而知。于是它们还真另辟蹊径了。
它们举证：这些毛茸茸的商品会给LV伤害、会给消费者伤害。再不采取果断行动，广大狗狗们连带LV百年品牌都将面临严重的危害！
美国法官表示，既然话说得这么重了，那你得举证一下。
于是LV举证，这毛茸茸的玩具那么大一坨，狗狗咬的时候有可能被噎着，噎着了就要窒息，窒息了就会翘辫子，还有有些玩具是发声玩具，有可能把狗狗吓着。把狗狗吓死了，抱着狗狗尸体的消费者，看着那个打着“CV”商标的肇事玩具，有可能会恨上我们LV……
……
美国法官在判决书上如是评价：没有论据（ no record support ）、全靠猜测（ only on speculation ）、观点轻佻（ a flimsy theory）。
就差直接写“胡说八道”了。
需要注意的是，就在攻辩不力的情况下，急于打开局面的LV还涉嫌辱华。
它们查到这些宠物玩具是在咱中国代工的，于是管中国制造叫做“粗制滥造”（inferior quality），并认为这些才10美元的“中国制造”玷污了自己上千美元同款包包的品牌身价。
看到没？人家觉得自己很高贵，咱生产的是对人家品牌的玷污。
这段我觉得格外要抄送苏州的法官大人们看一眼。
当然，要看的远远不止是LV口不择言后的吐露真言。
整个判决书对于商标显著性与抄袭的分析，及其背后的立法思路，我认为都是值得拿来好好审视的。
五、实质重于形式，所以实质是什么？
工作这么多年，我将法律与会计、信评、咨询服务都视作是特定的人文社科在应用性强的商科之中的实践，他们有个共性的要求，那就是：
实质重于形式！
那么，法律的实质是什么？
通读整个判决书，我有种感觉，就是我真的和几个美国法官一起在共振这个问题。
我们可以看到，美国法官在这个判例中，不是教条地去搬法条，简单地比对两个商标，就说抄袭了。
他们一直在追问一件事情：是不是真的会造成消费者误判两种商品？
在此基础上再多问一声：会造成怎样的社会与经济危害？
我不是法学专业的，但我和律师打交道不少。同时我修过社会学。所以看这份判决书，我有一种很强烈的感觉，就是美国法官先是明确，法律是用来调整社会秩序的工具，所以我们是用社会学的视角看法律，而不是用法律的教条来审视社会。
其实从美国人的这种视角，都能补充进咱自己的核心价值观，做到“洋为中用”。
从马克思主义法学视角来看，如果要讨论法律的本质，离不开那一句：法是国家意志和统治阶级意志的体现——我国是人民当家作主的社会主义国家，所以法律要体现和保护人民的利益。
所以，依法治国的目的和归依是什么？难道不正是人民群众的根本利益？难道不是确保人民当家作主。
我相信任何一个在过去三十年接受义务教育的朋友都该记得，我们社会主义法治是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者的有机统一，人民当家作主才是本质和核心。
人都没了，还谈何法？为了人民利益，法律如果出现冲突，是不是就该调整法律？
所以当LV上图那样大面积、无差别扫射一切国内企业乃至工商个体户的时候，我们国家的法律更该钻到商标里去比来比去，还是更该问清楚这种比较是为了什么，是否符合人民群众的利益？是否该保护人民群众的利益？
六、简易的商标是不是大企业无差别攻击的理由？
为了做更多的比较分析，这几天我还翻了欧洲日本的商标法与判决，发现一个共性的地方。
就是它们可以基于图形过于简单、涉及传统民俗、以及不会引发民众误解为由，判决LV已经用上的商标没有被侵权。
更有甚者，一家德国商店就能发起诉讼，以辨识度不高、设计简单为由，让欧盟把LV已经通过审核的商标再做撤销。
欧盟法院认定的还很不客气，觉得LV的设计过于简单和平庸了。
反观我们的《商标法》，似乎还没有类似的设计。当商标通过后，退出机制很狭窄，缺乏对显著性的再审视，有点像我们的大学，严进宽出，一次登记成功了大概率会它包打天下。
以至于出现LV这样的国际大企业，在商标上有了双重保障：
一重是商标在国内的抢注；
另一重则是根据马德里协议，可以追溯自己这商标用了上百年，早已形成所谓的文化和知识产权。
如果我们的法律只是单纯比较商标图案的形状，这样的大企业，能够穷尽它的法律资源，对着中国的各行各业无差别起诉，并且还能在全球败诉的情况下，反而在咱中国捞上几票。
由此又带来一个社会现象：法律诉讼的风投化。
一帮法务居然干起了风投的活，一单诉讼拿下，可以填几十单乃至数百单诉讼的开支。
如此丰厚的性价比，那还不可劲的无差别诉讼啊？
此时再对比下其他国家的法律，就发现人家逻辑已经悄悄反了过来。
能引发如此之多的诉讼，我法院要不要思考一下：是不是你的设计太大众脸了？太没有辨识度了？
说得直白点：太平庸了！
那为什么我的企业、我的老百姓，要为你的平庸掏腰包？
所以，审理判决，在是什么之外，更为重要的还有一个为什么的问题。
为什么会发生混淆呢？
这早已突破了茉莉奶白和LV的争端，这是现在包括LV在内的一批大企业正在扫射中小微企业乃至个体户的现状下，所面临的共性问题。
七、更何况，其中还牵动着文化自信，又不只是感情上的“自信”。
一直到这里，本文才出现了文化问题。
我看最近的讨论里，有些不喜欢我们观点的都在阴阳，好像我们只能拿自古以来抒情，而他们才占据着商标市场的法理。
通过上述六点我们可以发现，我们一样掌握着“理”。并且，文化也不只是“情”，更是“理”。
加入文化元素以后，这个客观命题就成了：
一个国外的知名品牌，通过一个简单构图、没有在造型上有原创设计、只是调整线条弧度、并且这图案原型已经在中国使用了几千年的商标，就机关枪连珠炮一样的起诉国内企业，这种行为该不该骂？
单说一个苏州园林，就能发现这样的符号无处不在。按茉莉奶白的案例，如果拿它做书签、做雪糕、做冰箱贴，请问沧浪亭、网师园、拙政园、狮子林、留园们各自要赔多少钱？
明明是一个在咱国家用了几千年、还有各种变种、千姿百态的图案，仅仅因为商标登记的问题，就变成了下图里可以张口就来的“别人家的驰名商标”。
明明一个打咱娘胎里出来的东西，被外国企业萃取其中元素，做成了商业化的logo，又被咱自己的企业同样萃取了做成商标。是否能够以“侵权”来判？
也正因此，这个判决出来后，如何界定显著性、知名度与保护范围，其实讨论反而更盛。
更何况，上文能看到的国外判例，也并不支持这样的操作。
如果再这么下去，我不禁脑补咱以后逛园林时，得指着咱老祖宗的东西和孩子们如此循循善诱：
“文化上，这是我们的图案。法律上，这是别人家的商标。”
“孩子们要注意，这个图虽然好看，但不能随便画，尤其是长大以后开店做生意，要被告到倾家荡产的。”
对着老祖宗的花纹，此处却响起如此的歌声：
你身上有它的商标味，
是我画你犯的罪。
不该眷恋你的美，
擦掉一切赔它税。
别扭不别扭？荒唐不荒唐？
这不单是一个经济问题、文化问题与政治问题，还是民族自尊心和国家规矩的问题。
我一直在追踪国内企业和诸如新疆这样的边疆地区海外维权的问题，然后看到LV的判例，我惊讶地发现，有可能咱的后院要失火，还是在流程能够被解释为合法合规的情况下。
咱总说除了商品和资本，要把运营、服务、规则、制度一揽子输出到国外去，现在看来，国内也需要从抄规则念规则，变成将规则烂熟于心后去设定出的、属于自己的规矩。
八、一个极为遗憾的现象
这也是为啥，大家能这么反感，舆情能这么沸反盈天。
而我们很遗憾地看到，在这个时候，最爱讲接轨的法律界人士又双叒叕安静了、失踪了。
取而代之的是又一批法律人，转而刀口向内，开始教育咱自己人要守规矩了。
甚至连主流官网上都能看到他们的教育。
寥寥几笔并不复杂、并非独创的横竖弯钩，就能让人家在我们的市场上各种攻城掠地，咱在自己的土地上，还要被自己人来教育各种绕道让行。
咱确实要守规矩，但不妨碍我认为，这是我们法学教育与法律行业的悲哀，也是咱国家的悲哀。
九、总结
不知不觉，本文又是洋洋洒洒一大篇，我想把它整理一下，最后形成了这么几个关键点：
1.案件层面，如何划定“抄袭”和“戏仿”的边界？
2.权益层面，商标权保护的是特定品牌不被混淆，那么主业不同、产品不同、材质不同、价位不同、面向市场与客群不同的品牌之间，即使商标很像，会不会造成混淆？
3.现象层面，这是不是现在只是茉莉奶白一家遭遇的问题？是不是LV一家的诉讼已经带来上千家中国实体被扫射？
4.原因层面，如此大面积出现诉讼究竟是普遍侵权还是商标平庸从而破坏了显著性这一要件？
5.资源层面，在形制简单的商标很容易不经意间彼此撞车时，大小企业之间的司法资源是否平等？
6.机制层面，鉴于一个极其容易撞车的现实条件下，有无对本国中小微市场主体的救济机制，以及对实践证明辨识度并不高的商标登记合理的退出与纠错机制。
7.文化层面，这些自古以来的图案被合法合规以商标形式，变成外资享有排他性的权利，并不断得以向我们求偿，以至于形成了“诉讼风投化”后，是不是已经伤及文化自信和民族自尊，触及文化与经济安全？
8.内外层面，当海外有内涵更为丰富的司法解读，是不是有一个接轨的问题？还是继续趴在桌上比商标？
9.法律层面，综合以上全部，法律是干啥的？立法的初衷又是什么？
10.问题本质，当这个事情已经具有普遍性，且不同角度都有解释空间时候，我们的法律站在谁的角度，选择了什么样的立场？
以上问题，已经远远超出了这么一个案子台面上的信息量，无疑需要一个更为统一的标准来理清。否则，未来类似的困扰还会继续重演。
LV虽然赢了官司，但一个奢侈品把自己拉到如此与民争利的地步，未来它的形象与品牌溢价前景是黯淡的，它贴上的标签将在未来反噬，这远远不是它可能赢得的1030万元，所能覆盖的。
只是，如果标准不能明确，那么未来也会有采取同样行动的外资企业，在中国遭遇法律以外的同款冲击。
如果要构建高水平的对外开放，也值得对此做更为细致的厘定。
据传本次审理的主审法官，在之前的报道里也提倡思考“当事人的纠纷有没有解决”，这种很容易形成类别乃至流派的纠纷，更是需要加以重视的。
这个事情咱也不必过于聚焦法官个人，从商标审核开始直到受理诉讼、再到判决，有不少流程上、条文理解上、深层次理念上的问题，我们捋得不是很顺。
最终形成了一个集成谬误，让一个十分重视知识产权保护、并以此为城市名片的地方，判出了这样一个结果。
行文已到最后，再问一句：
当出现这样的集成问题时候，那些一直喊着法律要和国际接轨的人都到哪里去了呢？
这也是我们法律行业、法学教育不得不狠狠思考的事情了！
我们的法律，是要保障人民当家作主的。我们的法院，是人民法院。
财经行业观察者
