德国谢盛友

现代概念中的宪法是公民与国家的契约，它在国家的法律体系中拥有最高的地位，因此它是国家的根本法，拥有最高的法律效力。 宪法规定的事项主要有国家政治架构，政府组成与职能，权力制衡模式和公民的权利等。 有些国家的宪法还规定了公民的义务，但大多宪法学学者认为，宪法规定公民的义务，不仅没有必要，而且难以实行。

德国《基本法》自1949年起生效，其实当时只是作为临时方案。第二次世界大战后，战胜国英国、法国和美国与苏联就被占领的德国发生争执。为了推进建设一个军政府监督下的非完整主权西方国家的计划，盟军军事长官将一些具体任务全权委托给西德各州州长。这些授权书被称为“法兰克福文件”。第一份，也是最重要的一份文件要求召集一场立宪大会，制定一部联邦制的、民主的宪法。

为何它至今都被称为《基本法》而非“宪法”？西德各州州长担心，作为建立一个新国家的基本文件的宪法可能会加深德国东部与西部之间的分裂。这部宪法必须带有临时性，并只在克服分裂、实现统一之前有效。因此它只是被称为《基本法》。

德国《基本法》第1条: 人的尊严神圣不可侵犯。

《基本法》由一个专家和政府官员小组起草。1948年8月，这个制宪小组在巴伐利亚的海伦基姆湖宫召开了近两周的会议。此外，州议会也发挥了核心作用：个别议员被任命为议会委员会成员，对制宪小组起草的文稿进行修改，并表决通过《基本法》。

一位权力强大的总理、一个权力强大的联邦州代表机构、一个权力强大的联邦宪法法院、一位权力较弱的总统 -- 这是制宪小组已经确定的《基本法》核心要点。由联邦州代表组成的议会委员会强化了基本权利，并要求女性享有平等权利。这样，一部现代化的宪法文本就诞生了。其所保障的基本权利包括宗教自由、言论自由和法律面前人人平等。1949年5月8日，议会委员会表决通过了该文本，并于5月23日在波恩签署。

《基本法》经历了62次修宪，尤其是在联邦德国与西方结盟、欧洲一体化和两德统一的进程中。有关避难权的条款也被修订过。《基本法》的修订必须经联邦议院和联邦参议院分别以三分之二多数通过。

宪政主义是一种主张国家权力来自一部基本法律并受其约束的政治思想、规定公民权利的学说或理念，也是目前部分民主国家的现状。这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态。宪政主义强调法治的必要性，认为包括政府在内的一切社会机构和个人都不能凌驾于宪法和法律之上。

宪政是代议制民主的基础和保障，同时也是对民主政治的制衡，虽然传统上宪政本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生，但现代宪政理论往往与民主的概念密不可分。在宪政国家里，政府和公民的行为都是有边界的，不能互相僭越，政府所代表的行为世界是公部门，相对来说公民的行为世界称作公民社会。其中，宪政的根本作用在于防止政府（包括民主政府）权力的滥用（即有限政府），同时维护公民普遍的自由和权利。

世界范围内，宪政体制施行较为成功的例子包括美国的三权分立民主共和制以及英国的君主立宪制。1980年代，蒋经国等人领导的政治改革使得中华民国五权分立民主共和制在台湾地区得以成功确立，而同一时期时任中华人民共和国最高领导人的邓小平等人在中国大陆推动的政治体制改革在初期成功确立《八二宪法》后，后期改革最终因为六四事件的爆发而失败。

合宪性审查

欧洲大陆为集中型的合宪性审查模式。这一模式于1920年率先在奥地利建立，是指设立一个专门的合宪性审查机关来处理宪法问题，该机关的人员由专门的法官担任或者由普通法院中的最高法院、高等法院或者它们的专门法庭通过专门的程序来任命。与美国模式的最大不同除了审查权集中在一个机关之外，欧洲大陆模式的另一个特点就是抽象审查（当然也并不排斥具体审查）。如果说美国式的合宪性审查是具体审查，即合宪性审查附随在个案审理中；抽象审查则与个案审理无关，单纯地对某个立法的合宪性提出质疑。启动抽象审查的主体也不限于当事人，还包括政府、议会中的少数派、监察官、检察官等等，甚至任何民众都有权提起。同时，与美国式的合宪性审查只有个案效力不同，集中型的合宪性审查结论具有普遍约束力。这种模式根据审查机关的不同，具体又可分为：宪法法院模式，设立的国家有51个；高等法院或者它们的专门法庭模式，设立的国家有21个；宪法委员会模式，设立的国家有5个。

奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881－1973）的名字是和他首创的“纯粹法学”紧密联系在一起的，但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪政之父”。奥地利——乃至于后来整个西欧——的宪政模式，基本上是按照他的理论构想发展起来的（从这个意义上说，即使称凯氏为“欧洲宪政之父”或许也不过分），而他本人也一度出任过奥地利宪政法院的大法官。尽管“奥地利模式”生不逢时，诞生后不久就被法西斯政权所取代，且凯尔森最终也迫不得已流亡美国，它毕竟首创了欧洲的宪政审查模式，并且虽然走过了一大段弯路，它今天却证明几乎和美国的宪政审查模式具有同样的生命力。这篇名作是凯氏来到美洲后不久对欧洲宪政模式作出的经典阐述。

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J. Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。

德国联邦宪法法院

德国联邦宪法法院（德语：Bundesverfassungsgericht，简称BVerfG）是根据德国基本法特别设立的。从一开始，宪法法院就有意设立在卡尔斯鲁厄而（Karlsruhe）不设在联邦首都（当时是波恩），以彰显其对其他国家机关的独立性。宪法法院的中心任务是进行司法审查，即对国家机关的行为进行审查，对违反宪法的行为宣布无效。在这个意义上，它和美国最高法院是类似的。此外，德国联邦宪法法院还有一些美国最高法院不具有的职权。它和美国等国的最高法院的主要区别在于它不是普通法院系统的一部分，而是一个独立的司法机构。

1848年5月，普鲁士政府与德意志联盟其他诸邦在法兰克福召开了全德国民议会，对宪法问题进行讨论。1849年3月，法兰克福国民议会通过全德的帝国宪法。这个宪法规定了一系列基本权利和义务，并提出建立宪法法院。但是由于德意志各邦封建势力的反对，法兰克福国民议会被解散，帝国宪法没有得到实施。1850 年巴伐利亚成立德国第一个“宪法法问题”的“巴伐利亚国家法院”（Bayerischer Staatsgerichtshof ）。第一次世界大战结束后，1919年国民会议在魏玛制定了新宪法（即“魏玛宪法”）。1920年6月，魏玛共和国成立。魏玛共和国第一次在德国建立了统一的民主制度。当时人们认为政治上法律上所有的问题都得到规定，自由得到保障，帝国议会、帝国总统和帝国政府都是在民主基础上产生的。

但是，希特勒上台后，实行的并非民主制度，而是独裁制度。第二次世界大战结束后、德国人吸取了以往的教训，制定了基本法（宪法），并在基本法中对民主、自由、人权给予切实的保障。

德国基本法与基本人权

基本法先规定了人的基本权利和义务，然后才规定国家机构。这表明基本法的中心是公民，而不是国家。首先规定人的基本权利，是为了保障人权不受国家机关的侵犯。在基本权利和义务、国家机构之后，基本法规定了司法权和司法独立的原则。基本法规定司法权由联邦宪法法院和其他法院行使。联邦宪法法院独立于普通法院、劳动法院、行政法院、社会法院和财税法院。这些法院与联邦宪法法院有一个重大区别：这些法院都有义务适用议会通讨的法律，没有权力使议会通过的法律失去效力；而联邦宪法法院有权力对议会通过的法律进行“违宪审查”，表示不同意见，如果议会通过的法律违背基本法，联邦宪法法院可以宣布无效。可以这么理解，德国联邦宪法法院是宪法的“监护人”。

基本法长篇罗列了联邦宪法法院的权限。依据该法律之规定，联邦宪法法院的权限共有18项，可分为3大类：关于保障公共权力良好运作的相关权限；关于法律规则合宪性控制的相关权限；以及关于判决合宪性的相关权限。在实践中，联邦宪法法院的最后一项权限最为重要。

联邦宪法法院是德国战后民主的代表性机构。基本法赋予它以如下权力：如果它确认某项民主秩序下产生的法律条文违背基本法精神，就可予以废止。当然，宪法法院只有在接到起诉时，才可以采取行动。有权提起诉讼的可以是联邦机构如联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府或者政府成员（如议员 或议会党团）以及州政府。在“宪法争议案”中，宪法法院保护基本法中规定的三权分立和联邦制国家原则。为使议会中的少数派也可以求助宪法法院，议会议员达到三分之一即可针对某法律条文提起上诉（“抽象法规审查诉讼”）。

公民的宪法诉讼合法权利

此外，如果公民在感觉到自己的基本权利受到某种政府行为侵犯时，基本法赋予他“宪法诉讼”的合法权利。德国宪法法院每年受理的侵犯公民权利的违宪案件占全部案件的90%.如今在德国，任何人在自己的公民权利受到来自行政、司法等公权利的不法侵犯时，都可以到宪法法院寻求最终的法律救济。虽是到最高法院打官司，这项最终的法律救济“门槛”却非常低，任何人自己就可以去起诉，手写的诉状即可，无需繁缛的手续，没有立案费，也不需要专门的律师代理，因为对侵犯公民权利的违宪审查是宪法法院最重要的职能。

所有拥有基本权利的个人均有权对某一判决是否合宪提出异议，这使联邦宪法法院成为“事实上”的“最高法院”。行使这一起诉权利的条件十分简单：所有上诉途径已经山穷水尽；判决违反宪法之规定侵犯了起诉人的某一基本权利：可以是针对联邦政府、州政府、行政机关、法院。法人也有宪法诉讼的合法权利（基本法第19条）。

上诉必须在判决送达后一个月内提出。宪法法院认为判决违宪的理由多种多样：如判决所依据的法律合宪却被法官错误地认为违宪或者法律违宪却被法官错误地认为合宪；法官对所适用之法律的解释未能充分考虑起诉者的基本权利；法官在行使自由裁量权时未能更好地遵守基本权利（尤其是存在数个基本权利的情况下）等等。

每年都有数以万计的公民提起宪法诉讼，但是宪法法庭有选择的自由，它从大量的诉讼中选择出的哪些诉讼申请，其最终判决对于基本法的应用起着指引大方向的作用。毕竟当某项法律违背宪法精神时，每家德国法院都有义务向宪法法院提起“具体法规审查诉讼”。联邦宪法法院在宪法解释方面对所有的法院拥有垄断权。

德国联邦宪法法院的审判

德国联邦宪法法院作为宪法机构，其人事独立、财政独立。宪法法院的法官并不隶属于政府各部（包括司法部）。其财政预算与议会及政府的财政预算并不相同。此外，宪法法院还有权以全体会议决议的形式制订内部规章。

作为审判机构，宪法法院严格遵守依法裁判之原则（《基本法》第101条），不同判决法庭的权限以及人员组成由法律或联邦宪法法院的内部规章事先规定。法律规定了三种不同的判决法庭：全体会议（Plenum）、审判庭（Senate）以及分庭（Kammern）。全体会议仅在“一个审判庭希望改变另一审判庭在某一判决中所采取之司法立场”时方组建（基本法第16条）。判决须获得2/3以上的法官同意才可通过。在实践中，全体会议很少作出判决。

审判庭有两个，是宪法裁判的一般法庭形式。审判庭间的职责划分由法律及内部规章进行规定。在实践中，每个审判庭都是正式的裁判机构，每年作出数量有限的判决。每个审判庭包括8名法官。在每次庭审中，其中的6名法官必须出席庭审。分庭创设于1956年（当时被称为委员会）。依法律之规定，审判庭每年均设有数个分庭（在实践中，每个审判庭一般由三个分庭所组成，每三年变更一次）。每个分庭对法官所提出的某法律规定是否合宪的审查请求或者个人认为其基本权利受侵犯而提起的诉讼作出是否受理之裁决。分庭考量的重点在于“请求或诉讼的理由是否充分”。

借鉴意义

欧盟逐渐走向政治统一，若德国法律与欧盟法律冲突，欧盟公民还有更高一层的宪法诉讼合法权利，即向欧洲法院（der Europäische Gerichtshof ）提出。

德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，在亚洲日本，台湾，南韩几乎是照搬了德国的法律系统，中国大陆能否成功“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption)德国联邦宪法法院在人权保障方面的“违宪审查”经验？