觀察者網：滙豐4月與華為達成協議，願意提供一些文件證明孟晚舟並無“欺詐”行為。同時，滙豐否認“構陷”華為的輿論，其主張是，美國自2012年起就調查滙豐，2014年美國相關調查機構在香港滙豐搜查並自行取走了有關華為的證據，滙豐只是被動配合，而非主動提交，所以不能被稱為“構陷”。當時，中國的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（下簡稱“阻斷法”）尚未出台，如果按今天的《阻斷法》規定套用到當時的場景，滙豐當時是否應當拒絕配合美國的調查？

楊傑：從大的法律框架上來講，《阻斷法》第2條很明確，

本辦法適用於外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關係基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。

放到孟晚舟這個案例中，其實孟晚舟代表華為跟伊朗開展合作，本身就是一個正常的經貿活動。因為美國違反國際法基本準則，對伊朗的單邊制裁，導致華為必須中斷與伊朗的合作，這本身就符合《阻斷法》第2條所要規範的情形。

其實不單《阻斷法》可以適用，在我們新頒布的《數據安全法》第2條也說到：

在中華人民共和國境內開展數據處理活動及其安全監管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數據處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的，依法追究法律責任。

孟晚舟跟滙豐進行洽談，向滙豐提交的PPT說明文檔，是以數據形式保存在中國境內，比如說香港，如果滙豐把這個數據用到境外，提交給美國司法部，用於對華為的指控，從性質上來說，這實際上屬於一種對數據的處理。當滙豐意識到這樣的行為可能對華為以及孟晚舟的合法權益造成損害的話，如果當時有《阻斷法》，他們就可以根據《阻斷法》第5條，

中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。報告人要求保密的，國務院商務主管部門及其工作人員應當為其保密。

向中國商務部或者國務院聯合工作機制提出報告，說明其認為美國的不當域外執行會影響到中國公民和企業法人的正常經貿活動，這就盡到了報告義務。報告之後，由中國政府方面的工作機制進行評估，如果認定美國的行為有違國際法，會對中國企業造成相關損害，就可以出具一個禁令，滙豐銀行依據這一禁令，就可以拒絕來自美國政府的配合司法調查義務。

當地時間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據的申訴做出判決，法官不同意引入從滙豐銀行獲取的新證據。截圖來自南華早報

觀察者網：即使當時沒有《阻斷法》，在香港這樣的一個地方，滙豐有沒有義務配合美國的司法調查？

楊傑：這個問題涉及到美國是否有在香港搜證的權力。一國的司法的管轄權，要考慮到別國的主權獨立和完整，所以一般不允許某國在境外進行侵害他國國家主權的執法行為。雖然美國《出國管製法》認為其有權對境外的一些最終用戶進行核查，甚至實際了解物項最終用戶的經營情況，用以判別某物項出口有沒有被擴散的風險，但是該法也有前提條件，就是必須得到東道國政府配合才能實施。

所以美國也注意到這個問題，一國的司法管轄權，是不能夠隨意擴張到別國領土之上的，這是侵犯別國主權和領土完整的行為。

如果美國司法部門之前擅自去香港搜證，沒有得到中國香港政府的同意，這肯定是對我國主權的一種侵犯，這肯定是不允許的，這種行為的合法性需要受到質疑。

觀察者網：滙豐在公開層面對自己當時行為的解釋是，當時“身不由己”。2012年，美國參議院常設調查小組委員會發布一份長達335頁的報告，詳細描述毒販、與恐怖主義有關聯的團體如何利用滙豐銀行洗錢從事非法活動。隨後，又被指控未能遵守美國財政部外國資產控制辦公室發布的禁止人員清單，清算了大量可疑遊客的支票，並向一些外國銀行提供美國代理賬戶。為此，滙豐銀行同意支付總計19.2億美元的罰金，並與美國司法部達成為期五年（2012-2017年）的延期起訴協議。作為協議的一部分，滙豐銀行同意在任何調查中配合美國司法部，並接受美國政府指定的監督者入駐監督“獲取一切信息”。正是在這一過程中，滙豐關於華為的資料“被美國取走”，後來被用於指控孟晚舟。您怎麼看待這樣的搜證過程？

楊傑：

如果不是美國司法部派工作人員到香港搜證的情形，這就涉及我剛才提到的《數據安全法》，該法2021年6月10日公布，尚未實施，假設當時有這部法律，從該法角度來講，滙豐銀行把數據傳輸到境外去，配合美國司法部的調查取證，本身違反了《數據安全法》：

第二條　在中華人民共和國境內開展數據處理活動及其安全監管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數據處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的，依法追究法律責任。

第三條　本法所稱數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。

數據處理，包括數據的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

數據安全，是指通過採取必要措施，確保數據處於有效保護和合法利用的狀態，以及具備保障持續安全狀態的能力。

所以我國的法律體系在《國家安全法》的大框架下，正在把原來的一些漏洞一點點堵上，把原來沒有考慮周全的地方進行了補強。在今天的法律環境下，再做這樣的動作肯定是不可能的，因為這違背了數據安全合規義務。

觀察者網：滙豐銀行除了涉及孟晚舟一案外，還自2017年起，斷絕與華為將近20年的合作關係，當然，渣打等銀行也在列，這是否涉及《反外國制裁法》第三條所說的“歧視性限制措施”？

楊傑：《反外國制裁法》出台之後，目前有很多企業非常關注“歧視性限制措施”的問題。這一概念的最早表述是在《不可靠實體清單規定》第二條提到的：

國家建立不可靠實體清單制度，對外國實體在國際經貿及相關活動中的下列行為採取相應措施：

(一)危害中國國家主權、安全、發展利益；

(二)違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業、其他組織或者個人採取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益。

本規定所稱外國實體，包括外國企業、其他組織或者個人。

就剛才提到的這個情況是否屬於“歧視性限制措施”，在實際操作中，這需要由中央國家機關有關部門參加的工作機制(以下簡稱工作機制)進行判別。

滙豐一方可能認為，華為是一個具有高度風險的企業，比如它上了美國的“實體清單”，或者判斷華為可能面臨美國的進一步制裁，繼續與之開展業務可能會對自身經營產生影響，所以與其“一刀切”，斷絕一切業務往來，進行自我保護。但是作為華為來說，可以根據《不可靠實體清單規定》向中國商務部舉報。《不可靠實體清單規定》第5條規定：

工作機制依職權或者根據有關方面的建議、舉報，決定是否對有關外國實體的行為進行調查；決定進行調查的，予以公告。

如果我們的工作機制認為，滙豐的操作不是一個正常自我保護的合規措施，而是採用一種“一刀切”的方式，切斷了與華為的正常經貿往來，那麼工作機制可以把這個外國實體放進“不可靠實體清單”的。

《不可靠實體清單規定》作為《反外國制裁法》的下位法，可以認為是一種實際操作中的細化規定，因此，可以比照上述內容來理解《反外國制裁法》所說的“歧視性限制措施”如何認定。

綜上所述，實際操作中，外國實體是否採取了“歧視性限制措施”，不由其自行判斷，而是由中國企業或個人舉報申訴，由中國的工作機制來認定，如果被判定違法，又不願糾正，那麼就可能被追加制裁，可能被列入“不可靠實體清單”，也可能被出具更多禁令。

所以對滙豐銀行和渣打銀行來說，如果不注意到這些變化，合規風險是很大的。

6月10日下午，十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反外國制裁法》，國家主席習近平簽署主席令予以公布，自公布之日起施行。

觀察者網：滙豐表示，自2020年6月30日的《香港國安法》生效後，滙豐獲得了在香港拒絕美國司法調查的法律武器，對像滙豐這樣的跨國企業來說，從《香港國安法》到《阻斷法》、《不可靠實體清單》、《反外國制裁法》，中國的“阻斷法”體系建立意味着什麼？

楊傑：首先，在中國的《反外國制裁法》出台之前，《不可靠實體清單規定》和《阻斷法》的立法依據《對外貿易法》和《國安法》。《反外國制裁法》出台之後，它作為上位法，通過第13條“對於危害我國主權、安全、發展利益的行為，除本法規定外，有關法律、行政法規、部門規章可以規定採取其他必要的反制措施。”賦予其他部門通過相關規定，進一步制定相關反制機制的一種立法形式。

在這樣的情況下，《反外國制裁法》、《不可靠實體清單規定》和《阻斷法》三部法律形成了栗戰書所說的應對挑戰、防範風險的法律“工具箱”。這三部法律的功能和定位各不相同，《反外國制裁法》主要是反制；《阻斷法》主要是切斷美國長臂管轄在中國境內的適用；《不可靠實體清單規定》主要是針對外國實體如果被認為“不可靠”，就會被列入清單上，其實三部法律的功能和定位是各不相同的，那麼從法律運用角度來講，其實比單純使用《國安法》更有針對性，手段也更多樣化。

而且，我們不排除在未來還會有其他的法律法規出台，比如外交部、財政部可能也會在相應領域配套出台一些部門規章，更有針對性地進行一些反制。

觀察者網：那麼從合規角度來說，這些企業如何適應新的法律環境變化？您有何建議？

楊傑：我覺得可以從三個維度來講，第一，無論是中國企業還是跨國公司，現在都要時刻關注國際地緣政治的變化，以及可能伴生的比較大的法律博弈，這是首先要關注的。比如新疆棉花事件、新疆光伏事件等等，這些情況對相關企業多少會有影響，如果企業能夠高瞻遠矚，在國際形勢多變的情況下，能夠提前做一些預判，做一些相應的產業鏈調整，那麼對於應對這些危機是有幫助的。

第二，我覺得不論是中國企業還是外國企業，都要更關注中國的反製法體系的立法進展。如栗戰書在人大報告中所說，要“加快推進涉外領域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應對挑戰、防範風險的法律‘工具箱’，推動形成系統完備的涉外法律法規體系。”所以未來中國不太可能只有目前的這三部法律，可能陸續還會有別的法律法規出台。所以，中國的立法動態值得關注，也應當根據這些動態，調整自己的合規做法甚至調整業務，以防措手不及。

第三個維度，我在實際操作中發現一種傾向，無論美國在華企業還是一些中國企業，都相對更喜歡用美國本部的合同版本，這種合同版本中的很多條款都是美國的律師和法務擬定的，主要體現遵從美國法律優先的思維，往往忽略這種版本的合同在中國實際履行過程中會出現什麼問題。此前，中國涉外法律法規體系不完備，片面遵從美國法律，我們可能只能評論說這種做法“比較強勢”，但還不能說違反中國法律。現在中國有了自己的“阻斷法”體系，如果還要把美國法律凌駕於中國企業和中國法律之上，就很可能被認定為“歧視性的限制措施”。

比如某些公司原先認為只要遵守美國財政部、司法部的相關規定，不考慮對相關中國公司的影響，甚至可以配合美國切斷跟中國企業或個人的一切業務往來。

現在，情況已經發生了變化，繼續採用這種單邊做法肯定會違反中國法律。我覺得這些跨國公司在中國要繼續運營的話，可能需要向總部進行匯報，積極尋求修改相關合同條款，更加尊重和遵從東道國的法律規定。

截圖來自大公報

觀察者網：這種變化的背後，是否體現了一些超越法律層面的，更深層次的博弈，或者說中西方綜合實力對比的變化？

楊傑：是的，其實還是可以用孟晚舟這個案子的進展來說明這個問題。

今年2月12日和2月25日，華為先後在英國倫敦高等法院和中國香港高等法院提出申請，要求滙豐銀行公開與孟晚舟引渡案相關的內部材料。

英國高等法院拒絕了這一申請，但4月12日，滙豐、華為及孟晚舟提前在香港法院庭外達成協議，法官頒令，孟晚舟一方可向滙豐索閱有關文件，相關文件將用於在加拿大處理美國提出的引渡聆訊申請。

有人可能有疑問，孟晚舟被捕已經兩年多，華為為什麼才“想起”在倫敦和香港起訴，要求公開相關證據呢？

其實這很可能與香港司法環境的變化有關。在香港國安法於2020年6月30日生效後，香港的司法環境已經發生了巨大變化。在《香港國安法》生效之前，如果華為在香港提出訴訟，要求公開相關證據的話，得到的結果很可能是與在倫敦相同，遭到駁回，因此孟晚舟一方不太可能去做這樣的“無用功”。但是在《香港國安法》落地後，事情顯然發生了變化，滙豐銀行身在其中，應該對此深有體會。

兩年後，不但《國安法》能成為對華為訴求的上位法支撐，而且中國的“阻斷法”體系逐步建立起來，華為一方能夠引用的法律依據更多，而對滙豐銀行來說，中美兩大經濟體進行地緣政治博弈，美國有長臂管轄和單邊制裁，中國有針鋒相對的《阻斷法》和《反外國制裁法》，在自身主要市場仍然在中國的情況下，就不得不認真考慮自身立場如何調整。

如果比照2012年，滙豐銀行與美國司法部達成延期起訴協議時的情況，今天的中西方力量對比格局已經發生了巨大的變化。