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法理统一论(一)  
送交者: 诛文丑 2017年04月21日06:28:07 于 [世界军事论坛] 发送悄悄话

法理统一论(一)


 首先我想强调:只要我们愿意理性思考,讨论两岸统一其实是可以跨越族群,跨
越不同的成长背景,甚至跨越国籍的。

前言
 支持两岸统一的人,可概分为三类:
 (一)感性统派(或情绪统派)。这类人从小耳濡目染地长成一个中国人,他从
未怀疑自己,天经地义就是中国人,也当然支持中国统一、当然爱国,不假思索。

 但感性统派的基本问题是:不易说服别人。譬如,他就无法说服一个从小成长在
「我是台湾人,不是中国人」、「台湾跟中国一边一国」的环境下,耳濡目染、不
假思索的情绪台独(或感性台独)。像现在的台湾年轻人,从小经过「认识台湾」、
教改那套教科书的教育,基本上都认为两岸一边一国;他们生来就是独派,是天经
地义的情绪台独或独台。
 (二)利益统派。这类人支持统一,是基于两岸统一于己有利;他若去说服别人,
至多是因为他认为统一对大家有利。其最典型的代表,就是旺中集团老板蔡衍明。
蔡原是独派。他有一本别人执笔的传记《口中之心》,提到他出身于深绿的台独家
庭,父亲受日本教育,后又曾遭国民党稍微迫害过,所以从小他在家不准说国语,
只能讲闽南语,结果导致他国文成绩非常差,高中升学考甚至几乎是零分,因为作
文题目看不懂。这样一号人物赴陆做生意后发现,第一,大陆上的中国人并不会因
为你是台湾人就排挤你、觉得你是非我族类。这违反他从小被教育成大陆跟我们乃
敌对民族的认知。另一件让他讶异的,是中共的执政能力远远超出他在台湾国民党
的反共教育下得到的印象。汶川地震时,蔡衍明人就在上海,亲眼目睹了大陆官方
如何组织救灾。对照于自己熟悉的台湾政府,他深感大陆政府执政能力、决策能力
都非常强。再加上他在大陆做生意发了大财,跻身全台首富,就开始觉得统一能让
他有了大树的遮荫,所以对台湾也有利。
 利益统派诉诸人的理性,然而利益统派也有问题:利益可以说服人,但不可靠;
一个人会基于利益而支持统一,变成爱国统派,就可能因为利益而反对统一,化身
卖国汉奸。
 (三)理性统派。理性统派是经过反省的,反省我是谁?今天两岸分裂分治的历
史脉络是什么?我在我所成长的社会所继承的文化背景下,应该选择接受哪些价值
观?这些价值观是谁、在哪一个文化体系下提出来的?我跟这个文化母体的关系是
如何?如果这些价值观值得发扬光大、值得继承,那么政治上,我应该认同哪一个
群体?经过类此的反省,然后得出两岸理应统一的结论,这样的人即是理性统派。
由于理性统派是经过理性思辨与道德选择的结果,所以理性统派既坚定、又能说服
人。
 综上,感性统派相对可靠但不能说服人;利益统派相对具有说服力但不可靠;理
性统派既可靠又能说服人。因此,我们不断反思,希望能建构一套理性统派的理论,
让支持统一的人明确了解为什么只有统一站得住脚,并清楚应如何达到这个目的,
同时知道在面对不接受统一、甚或相信台独的那些人时,只要对方愿意讲理,我们
能跟他讲些什么。

法理统一
 不管主张或反对台独,有关于法理台独的讨论,早就已经汗牛充栋了。但当独派
从目标到路线、到分工、到眼前谁是敌人谁是朋友皆已讲得清楚透彻的今天,统派
多还止于清谈、相濡以沫,甚至停留在技术性地对独派谬说进行针锋相对的即席演
辩,而吾人至今竟未听过法理统一论,可见统一的理论建构多么落后、不足。下面
就来谈谈法理统一论。
 (一)统独问题的四个层面
 统独问题可概分为四个层面来看:
 1. 经济层面,即物质利益──统独造成我们物质利益上的利弊得失究竟如何?
 2. 文化层面,即价值判断。文化是一种价值,价值有高层次、低层次,有日常生
活的、理念理想的。由文化层面看统独问题,又可分成三个方面:
 (1)道德价值──每一个文化体系都有一些核心的道德价值;我们觉得哪些道德
价值是我们愿意拥护、愿意继承的?
 (2)历史意识──我们自觉属于哪一群体,跟哪一群体有着共同的历史命运?
 而道德价值加上历史意识,就产生
 (3)认同心理──我们选择认同哪一群体,跟该群体属于同一生命共同体?
 3. 政治层面,又可分为两个层次:
 (1)国际环境──从地缘政治、国际政治来讲,目前两岸关系牵涉到哪些国际政
治的行为者?这些国际政治的行为者对两岸关系的发展有何看法、持什么政策?
 (2)两岸关系──两岸之间具体的政治面如何?譬如,从1949到1978年,两岸之
间长期处在内战状态。1978年以后,两岸进入政治的对峙,军事上则已无冲突。这
就是迄今两岸之间具体的政治面。
 4. 法理层面,即正当性──两岸关系怎样的安排是最具正当性的?最高的正当性
就是在法律体制下把它确立、承认下来,所以「正当性」legitimacy常被翻成「合
法性」。但是「合法性」有时只是形式上的合法,实际在道德上不一定正当,而legitimacy的
概念是有道德意味的,所以我比较喜欢译为「正当性」。
 讨论统独问题,大概要从以上四个层面去思考。其中最根本的层面,是文化层面。
文化面的思考,是一种选择,我们要选择做什么样的人、「我」是谁?我说「我是
中国人」,「我是中国人」的范围多大?我说「我是台湾人」,「我是台湾人」的
范围又有多大?这个文化层面的选择,是对道德价值的体会──你选择继承、宣扬
什么道德价值;是对历史脉络的认识──你跟哪一群人有着共同的历史命运;最后,
决定你认同谁。
 经济层面是最表层的问题,但也很重要。子曰:「君子喻于义,小人喻于利」。
文化层面是君子在谈的;在文化上思考统独问题,统独的选择就变成是个道德的选
择──不是统一对谁好不好,而是统一是对还是错、统一应不应该。但在一个社会
里,小人乃多数,所以统一要有前途,经济面就很重要,必须让大多数的小人也愿
意支持统一。
 经济层面的选择,是统一对我们有没有好处。政治层面,则是统一可不可能,或
者统一的实际安排要如何。
 法理层面则是最彻底的。不论你主张什么样的两岸关系,最后一定要落实成法理
的主张,要在法律制度上确定下来。所以一个完整的统一理论,必定有法理这一面。
但是一般在谈统一时,很少提及这个层面。
 (二)法理统一论有现实依据
 同样地,完整的台独理论也必有法理台独这一面,所以我说:终极的、彻底的台
独,是法理台独。而台独派早已做到这一点了。主权是国家的法律资格;法理台独
最简单的定义,就是主张海峡两岸每一边各都有成为国家的资格,于是主张两岸各
有主权,一边一国,这就是法理台独。
 相对于法理台独,我们当然应该建立一个法理统一论。实际上,按照现实已经存
在、至少理论上有效的两岸宪法及法制,法理统一是有依据的,法理台独则违宪违
法。但现在台湾积非成是,法理台独变成理所当然,统一的理论建构反倒落后非常
多,就连法理依据已现实存在于两岸宪法、法制中的法理统一论,居然都很少人谈。

 (三)法理问题:主权vs.治权
 1. 主权vs.治权:
 统独的法理问题,基本上就是两个层次的问题,一是主权、即国家层次,一是治
权、即政府层次。主权,指在多大范围的领域内应该视为一个国家,这个国家应该
对内有共同的政治体系,对外跟其他主权国家处于平等的地位。主权是国家层次的
问题,主权的范围就是国家领土的范围。治权,指在这个主权范围内,由哪一个、
或哪一套政府,来代表这个主权体行使治权。治权是政府层次的问题。
 于是对于一个新兴国家的承认,就可区分为两种:一是国家承认,承认该政治体
跟其他国家一样,是平等的、主权独立的国家;一是政府承认,承认现存于该国内
的某一政权、也就是某一治权,是代表该国的唯一合法政府。主权是个法律概念,
我们承认一国领域内的人民,不论其如何组织政权、怎样建构国家,他们有一个最
高的立法权(制宪权),此即国家承认。至于该主权由谁来行使,就看他们的政府
是什么。
 国际法上,国家承认不能撤销,政府承认则可。撤销国家承认有何不可?第一次
波湾战争,就是伊拉克撤销对科威特的国家承认,宣布科威特属于我伊拉克的领土,
于是伊拉克挥军进占科威特,灭了科威特。换言之,如果国家承认可以撤销,国际
上就没有侵略之谓了。
 但政府承认可以撤销。通常一国的政府要能取得他国承认其为代表该国的唯一合
法政权,也就是中央政府,它起码要能对该国领土范围实行有效统治。倘若该国发
生内战,而原政府的有效统治被动摇了,相关的政府承认便可能改变,甚至被换掉。

 这方面最好的例子,就发生在中国。1949年国民党被打到偏安台湾,中华人民共
和国政府在北京成立。这是另一政府,不是另一国家(对此很多人都搞错),因为
只有国号变更了,国家并未改变。所以联合国里面,从来就不存在承认不承认中国
的问题(别忘了中国还是联合国的创始会员国),而仅存在中国代表权的问题──
由哪一个政府来代表中国。中国代表权之争,从1949年争到1971年10月25日联合国
大会,第26届联大作出2758号决议案,决议把蒋介石政府的代表从联合国大会及所
有联合国次级组织里驱逐出去。亦即,就联合国的立场而言,中国作为一个国家,
从来未曾退出联合国,但是由哪一个治权来代表中国,在1971年10月25日有过一次
改变:此前,代表全中国参与联合国的是主张中国国号为中华民国的台北政府;此
后,则改由主张中国国号为中华人民共和国的北京政府来代表。
 既然中华民国是中国的一个国号,台湾是中国的一部分,中华民国、台湾何时退
出过联合国?都从来没有;退出的只是台北派出的中国代表──台北的中华民国政
府既已不被承认为代表中国的合法政府,于是其代表被赶走,改由北京的代表取代。

 因此,在台湾的中国人若要争取参加联合国,其实很简单:去跟北京谈,把两岸
的政治关系理顺。理顺之后当然就可共组代表团,习近平绝不会反对。
 我们在思考统独的法理问题时,就是要思考这两个层次的问题──主权是国家层
次,治权是政府层次。然后,对于这两个层次的问题,又有法理判断与事实判断两
个层次。比方说,一个领域里面主权是否存在,其主权范围有多大;以及代表该主
权或者行使该主权的唯一合法政府是谁,是法理问题。而法理问题,即是正当性的
问题──这个领域能否正当地存在一个国家,我们是否承认它为正当存在的国家?
例如,巴勒斯坦到底是不是个国家,就有正当性的问题,以色列至今还认为其不正
当。如果承认了巴勒斯坦的主权,那么在这个主权范围内,哪一个政府是唯一合法
政府,也是个正当性的问题──唯一合法政府,就是唯一具有统治正当性的政府。
而凡是讲正当性,都是法理的问题;所以,法理问题就是价值判断的问题。
 但是,法理判断(价值判断)与事实判断是两回事,思考统独议题时要能区分二
者的性质。价值判断,是判断一件事实、一个主张究竟是对是错、是否正当。事实
判断,是判断一个主张、一个政权是否真的存在;现实上存在就存在,没什么好争
论。所以,现实上存在哪些主权主张,现实上存在什么有效统治的政府…,是事实
判断,与法理判断不同。
 一个正常的国家,其主权与治权通常是相符的──主权范围有多大,治权实际有
效统治的范围就应该有多大;主权不可分割,所以其治权应该也只有一个。而所谓
治权只有一个,不表示它必定是单一制的政府,也可以是联邦制、一国两制、一国
多制,甚至可以搞特区、或任何能想像出来的制度;只要最终它有一个最高的决策
机制,而这个最高的决策机制,在该主权范围内大家都认为其合法、正当,它就是
一个国家。也就是说,一个正常的国家基本上就是一套政府,一套政府里面可以有
具体形式不同的政府机构,但是它的最高决策机构或决策机制只有一个。
 现在台海两岸或中国的现状,则是主权跟治权不符──主权只有一个,因为中国
只有一个;但治权有两个。治权不同,即主张代表主权的政府不同,于是对于如何
实践主权的主张也不一样。结果,就是一中各表。
 2. 两岸「主权vs.治权」关系两阶段:
 两岸对于主权跟治权的态度,迄今经过下面两个阶段的演变。但在说明以前,容
我先解释几个概念:「承认」指的是法理上的承认,即法理上承认其为正当;「不
否认」表示事实承认,即事实上我愿意正视你的存在,也愿意尊重你的存在是长期
状态。为什么用这两个词汇?没办法,因为马英九已经这样用了。
 马英九喜欢说:两岸之间「互不承认主权,互不否认治权」。「互不承认主权」,
就是双方不在法理上承认对方拥有主权。正因为主权是国家的法律资格,一个国家
只有一个主权,一国的主权必须是统一的,所以两岸当然互相不能承认对方拥有主
权,并且双方都要坚持其所主张的主权范围涵盖对方;如果我们既承认自己所在是
中华民国,又承认中华人民共和国拥有主权,等于我们中华民国放弃中国大陆的领
土,彼此是两个主权,于是中国大陆就脱离中华民国独立、中国就分裂了;反之亦
然。所以,不仅大陆不会承认台湾拥有主权,如果台湾想承认大陆有其主权,习近
平一定不会高兴,因为这样就是搞台独。但是「互不否认治权」,就是互相不否认
对方的治权是事实存在的。因为我接受你现实上存在,而且尊重你的存在是长期性
的,不打算去推翻你、消灭你,所以我必须跟你打交道。目前的现状,就是马英九
说的两岸「互不承认主权,互不否认治权」。
 往前推,则有另一个阶段──1949到1978年,基本上是军事内乱状态,两岸之间
「互不承认主权,互相否认治权」。「互不承认主权」是当然的,因为一国只有一
个主权,双方都主张两岸同属一个中国,所以不能承认对方的主权;「互相否认治
权」,是互相都认为对方治权不合法、不正当。例如,台湾讲「汉贼不两立」,
「我们要反攻大陆,消灭万恶共匪,解救苦难同胞」;大陆一样也要消灭「蒋匪」
「蒋帮」,要解救苦难的台湾同胞。这样互相否认对方的治权,不是否认对方治权
的事实存在,而是否认其正当性,即,两岸虽然同属一中,但坚持我这边独占治权,
所以「汉贼不两立」。
 1979年开始,内战军事冲突停止,但政治对立持续,于是进到前述马英九常讲的
两岸「互不承认主权,互不否认治权」──两岸同属一中,事实承认对方治权的长
期存在。两岸的法理关系,现阶段就是如此。
 至于两岸法理关系的未来可能走向,则从逻辑上来讲有三种。第一种,就是台独:
主权割裂变成两个,互相承认主权,也互相承认治权(法理层次上彼此承认对方具
有主权,也承认对方是其主权范围内的唯一合法政府)。此即台独派的理想,法理
台独想做到的事;然后,台独派说,接着两岸就可做为兄弟之邦继续和睦相处了。

 两岸法理关系要最终确定下来,台独之外,第二种就是统一:主权跟治权通通统
一,在法理上与事实上都实现一中,主权只有一个,治权也只有一套。这一套底下,
可以有两个不同层级的政府,中央政府摆在台北,大陆做为大的特区,或者中央政
府摆在北京,台湾做为特区,无论怎么安排皆可,但总之,只能有一个中央政府。

 照理说,两岸法理关系的未来可能走向,应该只有以上台独或统一这两种。但是
马英九硬是掰出了第三种,独台。马英九希望从现在的「互不承认主权,互不否认
治权」,改变成「互不否认主权,互相承认治权」。互不否认是事实承认,互相承
认是法理承认。亦即,马英九希望两岸之间的关系,最后落实到互相承认对方的治
权在对方的领域内是合法的、具正当性的,比如说,双方可以签订一些协约、互相
承认对方的官衔等等,来承认对方治权的正当性;而主权上,虽然不承认对方是主
权独立的国家,但也不否认,即不再提两岸同属一中,然而也不提两中。这等于在
事实上承认对方是一个主权国家,也让对方事实上承认台湾是个主权国家,不再去
挑战、不再去否认双方有主权;而在法理上,承认双方的治权是合法的。因为,尽
管马英九没讲我要独立(要独立就是互相承认主权),只是不统,但是统一既然不
再是目标,实际上就是互不否认主权,就是承认对方为主权独立的国家。而在不统
的前提下,还签属军事互信机制和平协议,就是互相承认对方治权的正当性或合法
性了。此即马英九的目标。
 实际上,这就是马英九要搞的中华民国模式的法理台独,因为他把两岸分裂的现
状制度化、长期化、常态化。不过,马英九这位独台派所创造出来的选项也只会是
过渡性的;如果这一步能做到,下一步一定是台独,不会是统一。因为互不否认主
权不会是长期状态,而从互不否认主权走向互相接受主权统一又不可能,因此,互
不否认主权的下一步,最后稳定下来一定还是要互相承认主权的。
 所以,独台其实是台独的兄弟;独台向来都是遮掩台独、而实际上并不反对台独
的。台湾的独台们反对台独最神奇的一个理由,就是:我们一旦主张独立,大陆就
要来打我们了。换句话说,如果大陆不打,我们是可以、或者说是应该独立的。在
道德上,马英九从来不认为独立是错的,但在技术上,他不主张台独。此所以马英
九一直说,在两岸关系里他要以台湾为主,对人民有利。蓝、绿两阵营从来就是一
体的,他们分进合击,各自扮演白脸黑脸,而最终的目标绝非统一。马英九当政才
七年,台湾绿化的程度,已远远超过前面阿扁的八年、加上之前的李登辉;马英九
当政对台独的贡献,甚至超过台独派自己亲自当政的结果。而这样一号人物,竟有
人认为他是统派,持终极统一论!(待续)
文┃石佳音

〉中国文化大学政治学系助理教授

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